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双重身分带来的“官司”/张向阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 13:19:31  浏览:8120   来源:法律资料网
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双重身分带来的“官司”


[案情]:1998年3月,被告人麻某承租朔温商贸有限责任公司的营业房两间,租期为五年,租金为20000元。麻某一次性交清房租后,即将该两间营业房多次转租他人经营并收取各项费用。1998年5月7日公司董事会召开扩大会议,决定吸收麻某为股东,并于1999年5月12日进行工商登记备案。2000年4月,公司董事会进行改组,三位股东(公司全部股东)组成新一届董事会,选举麻为董事长兼总经理,另两名董事(股东)任副总经理兼出纳、会计。从2000年麻某任职起至2002年三个经营年度,每间营业房应再交公司综合管理费(含国税)2100元,三年共计12600元,麻均未交付公司。另,2002年4月10日,三位股东对前两年的帐目进行了一次核算,结论显示麻某已为公司垫付各项费用共计52654.57元,三股东在该结算表上均签名确认。2002年5月10日因涉嫌职务侵占,麻某被公安机关立案侦察, 6月14日被刑事拘留。2004年1月5日公诉机关以麻某犯职务侵占罪为由提起公诉。
[判决]:一审法院审理后认为,被告人麻某作为董事长违反公司章程,利用职务之便,将所收回的管理费12600元占为己有,数额较大,构成职务侵占罪。被告人麻某不服,提出上诉。二审法院审理后认为不构成犯罪,判决宣告其无罪。
[评析]:本案被告人麻某最初以一个普通经营户的名义与公司签订租房合同,其后出资成为公司股东,并逐渐走了领导岗位,具有了双重的身分,而这也正是使本案一波三折,审理本案的两级法院作出不同判决的主要原因。二审法院之所以作出无罪判决是基于以下事实和理由:
(1)、从主观上看,被告人麻某早在1998年初即已租赁了两间营业房,一次性将五年的租金20000元悉数交清。

由于朔温公司下属的商贸城是政府招商引资,发展民营经济战略的产物,麻某亦是温州客商,按当时的优惠政策,前期税费俱免。后来才向经营户加收水电费和国税。麻某一直未交该笔费用,有两方面的原因:其一是三位股东(公司管理人员)均存在类似情况,大家都占用公司的营业房而不交公司费用,也均未领取工资;其二,截止2002年4月10日,麻某已为公司垫付各项费用开支等共计52654.57元,远远超过欠交公司的管理费。而本案在案证据既不能直接证明麻某有欲将该笔费用占为己有的图谋,又不能证明其有任何间接地或变相地侵占公司任何财产的蛛丝马迹从而推定其有非法占有该笔款项的故意。即便是恶意拖欠,也不能必须推定为其有“非法占有的目的”,因为完全有可能是出于对互负债务进行“抵销”或“临时周转资金”等目的而暂时不予支付。
(2)、从客观上看,被告人麻某既未利用职务之便,亦无侵占的行为。麻某三年未交公司该笔费用,由于其为租房合同的一方相对人,从签约起其跟公司之间只形成一种民法上的合同关系,这种因租房合同产生的债权债务关系的持续存在并不必然意味着要向刑法上的非法占有本单位财物关系转化。虽然不作为也是侵占的一种行为方式,但本案中的该笔管理费用,因麻某所处的地位和职责分工,要想完成侵占,必须通过积极的作为,即利用自己的职权(审批报销权、经营管理权等)或职务之便进行帐目处理,如虚报冒领,伪造白条平帐或直接指使财会人员造假帐等。也就是说,必须要披上一件“合法”的外衣,借以掩人耳目。而麻某没有实施前述行为之一,其欠交的税费也是纯个人行为,与收取其他经营户交付的租金后扣留而不予交付公司的情形则又有不同,前者根本谈不上犯罪,因此也就不存在侵占,既不是未遂,更不是既遂,因为其对该笔款项的持有,仅仅是一种物理意义上的持有,仍在众股东“视线”范围之内,只有在其利用职权或职务上的影响和便利条件,以一种貌视“合法”的形式占为己有,既具有了法律意义上的充足的支配力,这时,也只有在这时,麻某与公司的欠款关系才得以消灭,取而代之的是转化了的非法占有本单位财物的关系。
(3)、从客体上看,由于麻某在经营管理中为公司垫付税费等各项开支达五万元之巨,其与公司互负债权债务,标的为同一种类,均已到清偿期,依法可以抵销,故本案不存在侵占的客体。另外,该笔欠款在交付公司前,公司只享有债权,不具有所有权,而所有权仍属麻某享有。与麻某收取其他经营户交付的租金不同,后者是以公司的名义收取,带有职务性,对于经营户而言,一经交付麻某即视为已经交付公司。而前者的交付,是向个人即麻某交付,不是向公司交付,其消灭的是次承包者与麻某个人之间的债权债务关系,此时对该笔款项享有所有权的是麻某,而不是公司,故不存在侵占的对象。
(4)、从社会效果的角度看,被告人麻某本为温州客商,在当地政府招商引资的政策下前来投资经商,而造成这样的局面确有其历史的和管理上的原因,并非麻某蓄意造成的。出于支持民营经济发展和为地方政府招商引资而优化投资环境的考虑,也应还温州客商一个公道和清白。
综上,被告人麻某主观上无侵占公司财物的故意,客观上亦未利用职务之便侵占公司财物,根据主客观相一致的原则,其将两间营业房转租后收回的管理费予以扣留而未交付公司的行为不构成犯罪,在与公司抵销结算前,仅是一种合同违约行为,只承担相应的民事责任。二审法院的判决是正确的。


朔州中院 张向阳


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桂林市人民政府关于印发桂林市柑橘无病苗木管理暂行办法的通知

广西壮族自治区桂林市人民政府


市政〔2008〕8号

桂林市人民政府关于印发桂林市柑橘无病苗木管理暂行办法的通知



各县、自治县,区人民政府,市直各委、办、局:

现将《桂林市柑橘无病苗木管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。







桂 林 市 人 民 政 府

二○○八年一月二十三日







桂林市柑橘无病苗木管理暂行办法



第一条 为了加强柑橘苗木管理,有计划、安全健康地发展柑橘生产,保证品种的优良纯正,防止柑橘检疫性病虫害的传播蔓延,并做到因地制宜、合理布局,促进柑橘生产向优质、高产发展,根据《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国植物检疫条例》及《广西壮族自治区农作物种子管理条例》等法律法规的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称柑橘无病苗木是指用于柑橘生产、销售的无检疫性病虫害苗木及其繁殖材料。

第三条 凡生产、繁殖、销售和调运柑橘苗木的单位和个人,都必须遵守本办法。

第四条 本办法由各级农业行政主管部门负责实施和监督。

第五条 凡需从省外调进柑橘苗木的单位或个人,必须事先征得本行政区域农业行政主管部门的同意,并按照《植物检疫条例》规定实施检疫。

第六条 凡是从事商品柑橘苗木生产、经营的单位和个人必须取得《农作物种子经营许可证》,凭许可证办理工商营业执照后,方可从事商品柑橘苗木经营。

第七条 申请领取柑橘苗木经营许可证的单位和个人应当具备下列条件:

  (一)具有与经营苗木种类、数量相适应的固定营业场所;

  (二)具有与经营苗木种类、数量相适应的资金;

  (三)具有经省级以上农业行政主管部门考核合格的苗木检验员1名以上,生产技术人员1名以上;

  (四)具有相应的苗木储存和质量检验仪器设备;

(五)必须为自产商品柑橘苗木,同时应具有无检疫性病虫害的生产基地和相应的隔离条件和育苗设施;

(六)法律法规规定的其他条件。

第八条 申请领取柑橘苗木经营许可证,应向经营所在地县级农业行政管理部门提交以下材料:

  (一)《农作物种子经营许可证》申请表;

  (二)注册资本证明材料;

  (三)苗木检验人员、生产技术人员资格的证明材料;

(四)苗木检验设施及仪器的产权证明材料;

(五)苗木经营场所有关证明材料

(六)商品柑橘苗木是自己生产的,还应提供生产品种介绍及种苗生产质量保证制度。

第九条 生产柑橘无病苗木的单位或个人必须具备以下条件:

(一)有隔离条件的固定育苗场地:苗圃地设在40目以上封闭的防虫隔离网棚内;

(二)建有植物检疫部门确定的无病母本园或采穗圃,外出采穗和引种必须是采穗地市(县)农业植物检疫部门核实认可的采穗园。所采接穗的品种及数量要有发票证明。

(三)应有2名以上技术干部和若干名技术工人,还应聘请3名以上中、高级专业技术人员组成的专家顾问组负责技术指导。生产人员要通过县级以上农业技术部门育苗技术培训,并取得合格证。

(四)建有必要的进货验货制度和柑橘苗木生产档案。苗木生产档案应记载生产地点、接穗和枮木来源、生产地块环境和气象记录、田间生长记录、苗木流向等内容。

第十条 果苗出圃前,必须经检验符合桂林柑橘无病苗木生产技术规程规定的苗木质量标准,并按规定履行检疫手续,取得柑橘苗木检疫合格证书后方能出圃和调运。

第十一条 违反本办法规定的,由相关部门按照有关法律、法规的规定,给予相应的处罚。

第十二条 本办法由桂林市农业局负责解释。

第十三条 本办法自颁布之日起施行。






山西省反不正当竞争条例

山西省人大常委会


山西省反不正当竞争条例
山西省人大常委会


(1996年9月23日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年9月23日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 不正当竞争行为
第三章 监督检查
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者),均须遵守本条例。
第三条 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定执行。
第四条 各级国家机关应当鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行监督。
国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
对举报、协助查处不正当竞争行为的组织和个人,监督检查部门应当为其保密,并按有关规定给予奖励。

第二章 不正当竞争行为
第五条 经营者不得有下列假冒他人注册商标的行为:
(一)未经注册商标所有人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;
(二)伪造、擅自制造他人注册商标标识;
(三)销售明知是假冒注册商标的商品或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
任何单位或者个人不得与假冒他人注册商标行为人通谋,为其提供制造、销售、使用、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。
第六条 经营者不得擅自使用知名商品特有的或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
第七条 经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名及其标志、文字、图形、代号,引人误认为是他人的商品。
第八条 经营者不得采用下列手段对商品质量作引人误解的虚假表示:
(一)伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,使用被取消的或者已失效的质量标志;
(二)使用的质量标志与实际获得的质量标志不符;
(三)伪造或者冒用质量检验合格证明、许可证标志和编号、条形码或者监制、研制单位;
(四)伪造或者冒用他人厂名(含商号)、厂址、产地(含农副产品的生长地、养殖地等);
(五)对商品的性能、用途、数量、规格、等级、制作成份及其含量作不真实标注;
(六)伪造商品生产日期、安全使用期和失效日期或者对日期作模糊标注;
(七)不标明商品厂名、厂址、产地或者作模糊标注。
第九条 经营者不得利用广告或者下列方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传:
(一)对商品作虚假的现场演示或者说明;
(二)在经营场所对商品作虚假的文字标注或者说明;
(三)伙同或者指使他人冒充顾客进行欺骗性销售诱导;
(四)张贴、散发、邮寄虚假的商品说明书和其他宣传品;
(五)通过大众传播媒介作虚假的宣传报道;
(六)其他虚假宣传行为。
广告的经营者、发布者不得制作、发布虚假广告。
大众传播媒介不得对商品作虚假宣传报道。
第十条 经营者不得采用给予财物或者提供旅游度假、房屋装修、学习费用、住房使用权等使对方受益的手段进行贿赂以销售或者购买商品。
第十一条 经营者不得采用下列手段侵犯他人商业秘密:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
第十二条 经营者从事有奖销售活动,不得对所设奖的内容和提供方法作虚假表示,也不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。
第十三条 抽奖式有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。以实物或者其他形式作奖励的,按照同期市场价格折算金额,不得超过五千元。
经营者举办抽奖式的有奖销售活动,应当在举办10日前,到举办地的工商行政管理机关备案。
第十四条 广告的经营者、发布者不得代理、设计、制作、发布违反本条例规定的有奖销售广告。
第十五条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得实施下列限制公平竞争的行为:
(一)限定用户只能购买、使用其提供或者指定经营者生产、销售的商品;
(二)以检验商品质量、性能等为借口,阻碍用户购买、使用其他经营者生产、销售的符合技术标准要求的商品;
(三)其他限制竞争行为。
公用企业或者其他依法具有独占地位经营者不得对抵制其限制竞争行为的用户,拒绝、中断、拖延、削减提供必要的商品或者加收费用。
第十六条 各级人民政府及其所属部门以及依法行使行政管理职能的单位不得滥用行政权力实施下列限制公平竞争的行为:
(一)限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量;
(二)限定他人购买其指定的经营者的商品;
(三)限制和排挤经营者正当的经营活动;
(四)与经营者联手推行限制其他经营者的某种认证标志、质量标志、保险标志;
(五)采用设立关卡、另立检验标准、增加审批手续等手段,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。
第十七条 投标者不得采用下列手段串通投标:
(一)相互约定抬高或者压低投标报价;
(二)相互约定在招标项目中轮流中标;
(三)其他损害招标者利益或者社会公共利益的手段。
第十八条 投标者和招标者不得联手进行下列排挤竞争对手的行为:
(一)擅自开启标书,获取其他投标者的报价或者其他投标条件;
(二)在公开招标时抬高或者压低标价;
(三)非法获取或者泄露招标底价等暂不公开的信息;
(四)在审查、评选标书时同样的标书差别对待;
(五)在招标过程中的其他舞弊行为。

第三章 监督检查
第十九条 县级以上监督检查部门必须按照行政程序的有关规定对不正当竞争行为进行查处。
上级监督检查部门可以直接查处下级监督检查部门管辖的案件。
对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的不正当竞争行为,由省、设区的市和地区行政公署的监督检查部门查处。
第二十条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,除依法行使法律规定的职权外,可以行使下列职权:
(一)对可能被转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的假冒伪劣商品,经县级以上监督检查部门负责人批准可以查封、扣押。查封、扣押的时间不得超过三个月,案情复杂的,经县级以上监督检查部门负责人批准可以适当延长时限,最多不超过二个月;对易腐烂、变质和易燃、易
爆等不易保存的物品,经县级以上监督检查部门负责人批准,可以先行处理;
(二)查封、扣押的假冒伪劣商品,在通知送达或公告后三个月内无法找到当事人的,按有关法律的规定处理;
(三)查封专门用于制售假冒伪劣商品的作案工具;
(四)查封并按国家规定销毁用于制售假冒伪劣商品的有关物品。
第二十一条 监督检查部门工作人员在执行公务时,应当出示统一制发的检查证件。对不出示证件的,被检查者有权拒绝检查。
第二十二条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。
监督检查部门在监督检查不正当竞争行为的过程中,对经营者的商业秘密,应当予以保密。
监督检查部门在查处不正当竞争行为活动中,不得对同一违法行为给予两次以上罚款,不得因经营者申辩而加重处罚。
第二十三条 经营者的合法权益受到不正当竞争行为侵害时,可以向监督检查部门申诉。监督检查部门自收到申诉之日起十五日内作出是否受理的决定,监督检查部门应当自决定受理之日起三个月内作出处理决定;案情复杂的,经上一级监督检查部门批准,可以适当延长处理时限,最
多不超过二个月。

第四章 法律责任
第二十四条 经营者违反本条例第五条、第八条规定的,依照《中华人民共和国商标法实施细则》和《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
第二十五条 经营者违反本条例第六条、第九条第一款、第十条和第十五条规定的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款、第二十四条、第二十二条、第二十三条予以处罚。
广告的经营者、发布者违反本条例第九条第二款规定的,责令停止违法行为,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款。
第二十六条 经营者违反本条例第七条规定的,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

第二十七条 经营者违反本条例第十一条、第十七条、第十八条规定的,责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
经营者违反本条例第十七条、第十八条规定的,其中标无效。
第二十八条 经营者违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的,责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十九条 政府及其所属部门以及依法行使行政管理职能的单位违反本条例第十六条规定的,由监督检查部门建议其上级机关责令其改正;情节严重的,由有管辖权的机关对其负责人和直接责任人员给予行政处分。
被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,由监督检查部门没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十条 不正当竞争行为的当事人到期不缴纳罚款的,监督检查部门可以每日按罚款数额的3%加处罚款,或者根据法律规定将查封、扣押的财物拍卖抵缴罚款,也可以申请人民法院强制执行。
第三十一条 拒绝、阻碍监督检查部门工作人员依法执行职务违反治安管理规定的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对监督检查部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十三条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,支持、包庇不正当竞争行为的,由主管部门或者上级部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十四条 本条例所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、客户名单、货源情报、经营策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
第三十五条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1996年9月23日

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