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劳动合同法：博弈的最后谁是胜者？
——浅析劳动合同法十五条款的变化

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；博弈；胜者

　　2006年3月20日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，办公厅新闻发言人发布了关于公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（下称《草案》）征求意见的重要消息。根据全国人大常委会委员长会议决定，全国人大常委会办公厅发出通知，从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，广泛征求意见。草案公布后，引起社会各界强烈反响，草案的背后，更是进行着一场场不见硝烟的战斗，历经二年的修改，先后四次审议，《中华人民共和国劳动合同法》（下称《正式稿》终于在2007年6月29日尘埃落定，博弈的最后，到底谁是胜者？本文以劳动合同法草案中的条款作为基础（笔者认为草案的条款是最纯洁的，未经利益集团影响的、真正体现立法精神的条款），浅析先后四次审议到最终定稿条款的细微变化对劳动者权利的影响。

一、规章制度制定和修改条款的变化
《草案》第五条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。
《正式稿》规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
【条款的变化分析】：《草案》规定了规章制度应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，其核心价值在于“讨论通过”，充分发挥了民主的力量，此稿一出，有资方代表称看到此条款立刻“昏倒”。《正式稿》删除了“通过”二字，只有“讨论”，没有“通过”，民主的力量自然大打折扣，《草案》规定规章制度需在单位内公告，没有限定规章制度的类型，且规定规章制度公示的方式为“在单位内公告”，《正式稿》缩小了规章制度的范围，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需公示，且公示的方法更随意，告知劳动者就可以了。

二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化
《草案》第九条第二款规定：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
《正式稿》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【条款的变化分析】：实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象已经泛滥成灾，导致劳动者在发生劳动争议时权利受损，《草案》以大手笔大刀阔斧的对实践中存在的事实劳动关系予以打击，规定未订立书面劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，有点“乱世用重典”的感觉，此规定如获得通过，将完全根治用人单位不签订劳动合同的顽疾。《正式稿》对此妥协了许多，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，比草案的规定整整”落后“了一年。

三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化
《草案》第九条规定：用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。第十条规定：用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。
《正式稿》删除了上述条款，对此没有任何规定。
【条款的变化分析】：由于劳资双方地位的不对等，用人单位往往利用其强势地位，在劳动关系的建立及劳动合同订立过程中竭尽所能的规避法律，比如将劳动关系强行说成是劳务关系，为了保护劳动者的利益，草案规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，以有利于劳动者的理解为准，对劳动合同的内容理解不一致的，采纳最有利于劳动者的解释是非常有必要的，也是劳动合同法保护劳动者利益的立法目的的典型体现，但是很遗憾正式稿删除了该规定。

四、试用期条款的变化
《草案》第十三条规定：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。
《正式稿》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
【条款的变化分析】：草案以岗位的要求来决定试用期的期限，笔者认为是非常科学的，技术要求低或非技术岗位，试用期短一些，对技术要求高的岗位，试用期长一些，便于在试用期内判断该劳动者是否符合该岗位的要求，这种试用期分类方法是非常合理的。《正式稿》以劳动合同期限作为试用期长短的划分标准，虽然是我国劳动合同制度的一贯作法，但是并不科学，对劳动者进行试用，考察的是劳动者的工作能力、工作态度，这和劳动合同期限并无多大关系。

五、服务期条款变化
《草案》第十五条规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《草案》二、三、四审稿均规定：用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
《正式稿》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【条款的变化分析】：按照草案的规定，用人单位和劳动者约定服务期的条件比较严格，劳动者必须接受6个月以上脱产专业技术培训才可约定服务期，目的是为了保护劳动者的利益，制止用人单位随意约定服务期的行为。同时，为了保护劳动者在较长服务期内的利益，草案二、三、四审稿均规定用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬，这里使用的是“应当”，也就是“必须”的意思。《正式稿》删除了6个月以上脱产专业技术培训的规定，规定为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，就可以约定服务期。花了100元，培训了2个小时，也可以说是为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，也可以约定服务期了，这显然对劳动者不利，极易发生纠纷。另外，《正式稿》将用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬条款中的“应当”二字删除了，没有“应当”的约束，用人单位在服务期内提高劳动者在服务期间的劳动报酬将成为空中楼阁。

六、竞业限制条款的变化
《草案》第十六条规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
《正式稿》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
【条款的变化分析】：草案规定竞业限制的地域范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限，限制用人单位随意约定竞业限制的地域范围损害劳动者的利益，明确规定了用人单位支付竞业限制补偿金的方式（一次性支付）、具体标准（不少于劳动者的年收入）和劳动者违约后违约金的标准（业限制经济补偿的3倍），操作性极强。正式稿将竞业限制的地域范围、竞业限制补偿金标准以及劳动者的违约金标准删除，改为由双方约定，按月支付，这将不可避免的损害劳动者的利益。劳资双方由于地位的不平等，“双方约定”基本上等同于用人单位单方规定，用人单位利用其强势地位，很容易将不平等条款强加给劳动者，我想，不久的将来出现“每月支付100元竞业限制补偿金，劳动者违约支付10万元违约金”的约定是不奇怪的，立法者将一个操作性极强的、对劳动者保护严密的条款改为一个极易损害劳动者利益的条款，可见立法背后博弈的残酷。

七、试用期解除劳动合同的变化
《草案》二、三、四审稿规定：劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。
《正式稿》规定：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
【条款的变化分析】：试用期内劳动者可随时解除劳动合同，劳动法在十余年前就作出了规定，二、三、四审稿也直接沿袭了劳动法的规定，规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，并且该解除合同行为是不负有任何条件的。《正式稿》打破了十余年来的规定，创新的规定试用期内解除劳动合同需提前3日通知用人单位，但劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位要解除劳动合同的倒无需提前通知。

八、裁员规定的变化
《草案》第三十三条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。
《正式稿》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【条款的变化分析】：为了规制用人单位随意裁员，损害劳动者的利益，草案对裁员条件及程序规定得很严格，需裁减人员50人以上，且需与工会或者职工代表协商一致方可裁员。正式稿将裁员人数条件降低，规定裁员人数在20人以上或者不足20但占企业职工总数百分之十以上的就可裁员，删除了需与工会或者职工代表协商一致的条款，并扩大了裁员的范围，用人单位裁员将变得更容易，更简便，劳动者的利益也更容易受到损害。 　　
国家旅游局


关于加强探险旅游安全管理工作的通知

旅发[2006]38号


各省、自治区、直辖市旅游局（委），新疆生产建设兵团旅游局：
　　近年来，探险旅游在我国国内旅游中逐步兴起，在一些地区发展较快，但与之配套的管理和服务工作明显滞后。2006年“五一”黄金周期间，新疆、内蒙古自治区等地先后发生4起探险旅游者被困事件，虽经当地政府的全力营救，但仍有3人死亡。这类安全事故的发生，暴露出当前探险旅游存在着安全意识淡薄、保障能力差以及管理缺失等问题，引起了国务院领导和社会各方面的高度关注。为认真吸取教训，切实加强探险旅游安全管理工作，现将有关事项通知如下：
　　一、明确探险旅游安全工作责任
　　针对探险旅游形式多样、组织程度低、事故风险高的特点，要区分不同类型、不同情况，明确安全工作责任，加大安全管理工作力度。对有组织开放的探险旅游市场，各级旅游行政管理部门要切实履行监管责任，加强对探险旅游的重点地区、重点单位和重点环节的监管监查；对经营探险旅游的旅行社和景区，要落实企业和单位的主体责任，切实加强各项安全措施，完善组织接待条件和应急预案，增强安全保障能力；对已经形成规模的探险旅游项目，要依靠当地政府，形成部门联动、齐抓共管的责任体，共同做好安全保障工作。
　　二、加强对公众的探险旅游安全教育
　　各地要充分利用电视、广播、报纸、网络等媒体，对发生的探险旅游事故及其原因向社会公布，警示从事探险旅游的单位和人员吸取教训，举一反三。要大力宣传安全第一的观念，介绍探险旅游常识，增强安全风险意识，认清冒险旅游的危害，培养理性出游的习惯，营造全社会关注安全旅游的舆论氛围。要广泛宣传商业保险的作用，提高对保险的认知度，引导探险旅游者购买保险。
　　三、开展对探险旅游的调查研究
　　探险旅游安全管理涉及面广（如沙漠探险、洞穴探险、丛林穿越、登山越野、乘坐热气球、潜水等），专业化强，工作难度大，必须扎扎实实做好相关工作。当前，各级旅游管理部门要重点做好对探险旅游的调查研究。一是针对近年来本地组织和接待探险旅游的情况，进行认真总结，全面分析，查找安全工作漏洞。二是对已开展的探险旅游项目，要逐一进行摸查，对其组织实施、安全设施和风险防范等情况做到心中有数。三是主动会同当地民政、体育和工商等部门，对组织各类探险旅游的企业和单位进行调查备案，切实掌握情况。四是针对本地区探险旅游资源的特点、现有的保障条件和救援力量等情况，制定和完善安全保障措施。
　　四、引导探险旅游的规范化管理
　　为了把探险旅游纳入制度化和规范化管理轨道，今年下半年，国家旅游局将在各地总结探险旅游发展经验基础上，会同业内外有关专家，动员社会力量，借鉴国外成熟的管理办法，积极探索探险旅游的规范化管理方式。为此，国家旅游局将组织对我国重点地区的主要探险旅游资源进行风险评估，并在“十一”之前通过媒体向社会公布。工作进程安排如下：7月份汇总各地上报的有关探险旅游的材料；8月份将汇总的探险旅游资源和探险旅游组织者材料在政府及相关网站公布，征求广大探险游客的评价；9月份邀请专家对主要探险资源和探险旅游组织经营机构进行风险评估，“十一”黄金周前向社会公布评估结果，并推荐第一批探险旅游安全示范项目和组织经营机构。
　　为确保上述工作的落实，请各地于7月31日之前，将本地开展探险旅游的有关材料（纸质和电子版）报国家旅游局综合司。
　　特此通知。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家旅游局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年六月十八日