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国家经贸委


关于转发《山东省开展优化企业物流管理工作情况的报告》的通知



　
国家经贸委办公厅文件
国经贸厅运行[2001]555号

关于转发《山东省开展优化企业物流管理
工作情况的报告》的通知
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)、交通委
(局)：
　　近年来，山东省为适应经济发展和结构调整的需要，率先开展优化企业物流
管理工作，在企业中积极推行现代物流管理，大大提高了经济运行的质量和效益。
山东省经贸委在省委、省政府的领导下，按照“政府推动、企业为主、市场运作、
逐步推进”的原则，加强政府引导，认真抓好试点企业，积极引导工商企业物流
需求，不断探索新型物流管理模式，着力培育新的经济增长点。他们把这项工作
与解决经济运行中的突出问题相结合，与结构调整、企业改革相结合，有力地支
持了本地区经济的发展。
　　现将山东省经贸委《山东省开展优化企业物流管理工作情况的报告》转发你
们。请你们结合贯彻落实国家经贸委等六部委联合印发的《关于加快我国现代物
流发展的若干意见》(国经贸运行[2001]189号)，根据本地区实际情况，借鉴山
东的做法与经验，制定切实可行的措施，进一步推动现代物流工作。
二00一年九月五日
　
山东省经济贸易委员会文件
鲁经贸交字[2001]752号　　　　签发人：鲍言富

山东省开展优化企业物流管理
工作情况的报告
国家经贸委：
　　近年来，在国家经贸委和山东省委、省政府的领导下，我省经贸系统在深化
企业改革，加大结构调整力度，加快技术进步的同时，积极开展优化企业物流管
理工作，取得了明显成效。据不完全统计，目前全省已有110多家企业在不同层
次、不同环节上推行了现代物流管理，产生直接经济效益10.5亿元。现将有关情
况报告如下：
　　一、优化企业物流管理工作的提出与思考
　　多年来，我省工业生产一直保持良好态势，增长速度和经济效益处于全国前
列。但是，两项资金占用过多的问题也同样困扰着我们，影响着生产的良性循环。
为了解决这一问题，我们一方面调整产品结构，加大营销力度；另一方面积极寻
求新的突破口和途径。通过调研我们发现，传统物流管理模式不适应市场经济要
求的问题日益突出，已成为影响生产发展和效益提高的一大障碍。于是，从1998
年底开始，我们在全省开展了优化企业物流管理活动。之所以这样做，主要基于
以下考虑：
　　一是我省企业传统物流管理弊端突出。企业自身物流系统“大而全”、“小
而全”，忽视物流环节的投资回报、资金占用和人员费用，自我服务比重过大，
效率偏低，内部管理职能分散；重生产，轻物流，物流管理和设施建设相对落后；
原材料和产成品库存过大，占压资金多；销售配送体系不健全，产品实体分配效
率不能满足售后服务要求。
　　二是现代物流管理在国际上得到广泛应用。现代物流理论改变了传统物流活
动彼此孤立分割，忽视成本核算的状况，使物流管理成为企业的“第三利润源”。
国外工商界特别是大企业已普遍采用现代物流方法，提高了经济国际化水平和市
场竞争力。在这方面，我国国有企业有较大的差距。
　　三是推行现代物流潜力巨大。国外经济发达国家物流成本一般占总成本的10
%，而国内企业一般占20-30%。1998年我们曾算过一笔帐：我省工业产成品库存
近600亿元，如果下降5个百分点，全年可节约资金30亿元。当年全省产成品销售
成本和销售费用分别增长8.4%和17%，如果降低2个百分点，全年销售成本可下降
97亿元，销售费用可节约4亿元，两项合计可达百亿元，经济效益十分可观。
　　四是国内推行现代物流管理的条件基本成熟。生产原材料形成买方市场，绝
大多数能够随时供应，可以最大限度地减少企业存货；运输基础设施已有相当规
模，各种运力大幅度增长，企业可以自由选择运输方式；计算机的普及应用和信
息通信网络的不断完善，使企业能够及时获取和交换物流信息；我国加入世贸组
织在即，运输等服务领域将进一步对外开放，国内运输企业也会更新观念，整合
功能，转轨变型，物流服务环境将有明显改善。
　　五是现代物流管理已成为一些企业的现实选择。企业通过技术改造和技术进
步，现代化水平大为提高，既缩小了生产技术和设备方面的差距，同时也增加了
在生产环节上降低成本，挖潜增效的难度。我省一些具有超前意识的企业已开始
认识到这一点，把目光转向了物流等非生产环节，取得了较为明显的效果。
　　通过上述分析，使我们看到了企业物流管理存在的差距和蕴藏的巨大潜力，
坚定了通过推行现代物流管理，提高经济运行质量和效益的信心和决心，把开展
这一活动摆在了经贸工作的重要位置，并逐步抓出了成效。
　　二、优化企业物流管理工作的组织与实施
　　我国现代物流落后于发达国家。究其原因，一是受经济发展水平的制约；二
是忽视了启动工商企业的物流管理和物流需求；三是缺乏政府的有效引导和推动。
针对这些问题，我省在优化企业物流管理工作中，始终遵循“政府推动，企业为
主，市场运作，逐步推进”的原则，科学定位和充分发挥政府、企业、市场各自
的作用，保证了工作的顺利开展。
　　（一）强化政府的组织引导。在组织机构上，建立了由省经贸委牵头，有关
部门参加的协调会议制度。下发了《关于开展优化企业物流管理工作的意见》，
编发了《企业物流信息》。先后召开了企业物流管理试点工作会议、行业物流座
谈会和全省经验交流会，提出了争取用三年左右的时间，使多数大中型企业实现
物流管理创新，现代物流产业得到发展，社会物流服务水平有明显提高的目标。
要求各行业主管部门、各市经贸委把现代物流管理提高到培植新的经济增长点，
改善经济运行质量，改善社会环境和投资环境的高度，从条条和块块两方面分头
去抓，条块结合，形成合力，共同推动物流管理目标的实现。
　　（二）与解决经济运行中的突出问题紧密结合。优化物流管理的主体是企业，
优化物流管理的目的是降低成本，增加效益。因此，我们要求企业把推行现代物
流作为新形势下加强管理，深化改革的重要内容，与解决经济运行中的突出问题
相结合，与调整结构、减员增效、主辅分离相结合，找准工作的切入点。工业企
业重点是导入现代物流理念和技术，对物流各环节进行优化整合，着重解决两项
资金占用过多、物流自我服务比重过大、物流管理职能分散的问题；运输企业重
点是摆脱单一运输业务的束缚，聚合物流服务功能，逐步向第三方物流转变，为
社会提供规范化、系统化、专业化的物流服务；商贸企业重点扩大代理配送的规
模及范围，运用电子商务等信息技术，努力实现代理配送网络化；邮政等公益性
行业主要是通过委托经营等方式，利用自身网络优势，开展专项物流服务。
　　（三）认真抓好试点工作。现代物流是一个新的领域，没有经验可以借鉴。
因此，我们在开展优化物流管理工作时，注意抓好试点工作。1999年上半年，确
定青岛、济南等5个市和青岛海尔集团等14家企业为试点单位；2000年3月，又将
试点范围扩大到了省136户重点企业。在整个试点过程中，我们着重抓了以下四
点：
　　一是在企业中导入物流理念。先后举办了6期培训班，邀请专家、学者讲课，
帮助企业了解现代物流与传统物流的区别，引导企业把现代物流作为核心竞争力
的一部分来抓。
　　二是开展物流“产学研”活动。与省内外多家大专院校和科研单位建立了联
系，借助他们的专业优势，帮助企业找出问题，制定系统、完整的物流方案，提
高物流管理水平。目前，部分企业的物流方案或发展规划已经完成，多数已付诸
实施。
　　三是总结推广先进经验。试点工作开始后，试点企业积极学习研究物流理论，
结合实际大胆实践，涌现出青岛海尔、淄博东大、青岛啤酒、潍坊发电厂等一批
各具特色的先进典型。我们及时通过召开经验交流会、举办实务讲座等形式对他
们的经验进行了总结推广，发挥了示范带动作用。
　　四是不断完善提高。根据物流管理已被企业所认识，一些企业进展快、成效
大的情况，今年年初，决定在全省开展“物流管理样板企业”活动，树立一批过
得硬的先进典型，督促先进企业百尺竿头，更进一步；使其他企业学有目标，赶
有方向，把物流管理活动更加广泛深入地开展下去。
　　（四）营造与优化企业物流管理相适应的社会环境。随着企业物流管理活动
的开展，我们认识到，企业物流发展到一定程度，需要社会物流环境的支撑。企
业物流和物流企业应当相互依存，相互支持，相互促进。因此，我们在推进企业
物流管理的同时，也重视了社会物流系统建设。为了推进社会物流的发展，我省
青岛、济南、烟台等市制定了物流发展规划，并开始组织实施。
　　三、优化企业物流管理工作的路子和效果
　　几年来，我省国有大中型企业，从实际出发，因企制宜，积极探索，实行重
点突破，创造了各具特色的物流管理新模式，取得了较好的效果。
　　（一）改革物流管理方式，实行物流一体化管理。一些规模较大、管理水平
较高的企业，将原来分散的物流管理职能重新整合，设立了专门的物流管理机构，
对供、产、销物流活动实施全过程、全方位管理。
　　（二）运用比价采购、招标采购、网上采购，优化物资供应链。我省企业按
照国家经贸委的要求，学习亚星集团“比价采购”经验，采购费用明显降低。据
对1082个企业统计，平均节约采购资金3.4%，占这些企业实现利润的37.14%。
　　（三）改革传统的自我服务模式，实行物流业务外包。德州棉纺集团、东营
天信纺织集团、华泰集团、东阿阿胶集团等企业，取消内部车队，将运输业务面
向社会招标，由专业运输公司承担，达到了减员增效、降低成本的目的。采取这
一措施后，张裕集团产成品吨公里运价比过去下降了43%。淄博东大化工集团98、
99两年运输量增长30%以上，运输费用不但未增，反而降低了1397万元。
　　（四）改善生产物流管理，努力实现生产精益化。一些企业学习借鉴国外经
验，在生产中将原材料和零配件直送工位，实现了零等待、零缺陷、零库存，既
充分利用了设备能力，又使生产场所相对集中，节约了运输费用和运输时间，降
低了在制品的占用资金。
　　（五）主辅分离，发展物流服务企业。我省一些有眼光、有实力的工业企业，
看准了物流业的发展前景，利用资金和配送网络优势，办起了物流企业，在为本
企业提供物流服务的同时，为社会提供第三方物流服务。目前，我省这样的公司
已有33家。
　　四、存在的问题及今后的工作打算
　　虽然我省在推行现代物流管理方面做了一些工作，取得了初步成效。但是，
与发达国家和先进省市相比，还存在很大差距。主要是：现代物流观念宣传普及
不够，不少企业仍然停留在传统的物流管理阶段；支持鼓励物流发展的政策法规
环境尚未形成；物流产业的发展面临着需求不足、投入不足的问题；物流管理人
才缺乏；物流技术标准体系有待建立，物流信息化水平低；企业物流管理机构尚
未成为本企业成本控制中心和利润核算中心。
　　今后我们要进一步加强领导，加大措施，促进物流管理上水平、上台阶。近
期主要抓好以下工作：一是结合我省经济发展水平和产业结构调整，做好物流基
础设施、物流信息系统、物流人才培养、物流市场培育等方面的规划。二是制定
《山东省现代物流发展意见》，推动我省海陆空立体化物流网络建设。三是组织
开展企业物流咨询、诊断活动，帮助企业提高物流管理水平。四是组织好“物流
管理样板企业”活动。（完）
二ΟΟ一年八月二十七日


　　关键词: 监护人，被监护人，过失相抵，责任能力，公平原则
　　内容提要: 我国的《民法通则》与《侵权责任法》均未具体规定被监护人受侵害时，应如何解决加害人与监护人的责任承担问题。法院一般将监护人的失职看成过错而等同于被监护人的过错，与加害人进行“过失相抵”。这种做法不仅在逻辑上存在问题，而且在实践中会损害被监护人的利益。在我国，对于何为监护人的失职而具有过错，并无统一标准。故应以生活中的监护人的注意义务标准来衡量监护人是否失职而有过错，同时，应该反思对被监护人的过失相抵的制度和正当化说明理论，改为以原因力为主要考察因素的“公平原则”。


　　一、问题的提出
　　监护可源于法律的规定，亦可源于当事人的约定。为论述方便，本文仅以法定监护作为考察对象。在法定监护场合，就被监护人受到第三人侵害时侵权法上的救济而言，理论与实务上存在诸多争议。我国司法解释与判例都认为，此时若监护人存在监护失职，即应被认定具有过错而适用“过失相抵”规则，从而减轻加害人的赔偿责任，换言之，将监护人未尽监护职责的过失等同于被监护人的过失，从而适用“过失相抵”。在笔者看来，这种做法存在两方面问题。
　　第一，逻辑上的问题。在第三人侵害被监护人场合，被监护人对该第三人拥有赔偿请求权；若监护人尚有监护失职之情形，被监护人同时对监护人亦有赔偿请求权。这两个请求权何以能因过失相抵而被“中和”掉了？从比较法的角度，美国不存在此类规则；荷兰法院在判决加害人承担责任时，根本不考虑监护人的过错责任；在德国司法判例中，则存在严格的限制。尽管我国有自己的立法意图和背景，但比较法上的做法也应该是一个参考因素。
　　第二，就笔者搜集到的我国法院关于被监护人遭受第三人侵害的案件中，似乎没有遇到法院不判决监护人承担责任的情形。这些判决无一例外地认为，只要被监护人遭受第三人侵害，一定是监护人未尽监护职责而具有过失，从而应减轻加害人的赔偿责任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商场设备伤害，法院判定其监护人因未陪同而具有监护不力的过失，从而减轻超市的赔偿责任；在有的判例中，一个成年人陪同两个小孩逛超市，法院也认定监护人具有过失，理由是一个人不可能周全地照顾两个小孩。在这样一种过错认定的规则下，我们不禁要问：在何种情况下，监护人方算尽到了监护职责？是否只要未成年人独自乘坐公共交通工具而无监护人陪同，一旦出事监护人就有过错？如果教育机构未能给每一个未成年人配备一个教师或者管理人员，是否就具有过错，就应适用《侵权责任法》第38条至第40条规定的过错责任？毫无疑问，如果上述场合均能成立过错，中国的教育和生活成本将大为增加。[1]
　　若监护人的监护失职的过失不被看成是被监护人的过失，从而不适用过失相抵规则的话，那么解决方案又是什么？监护人与加害人的责任如何分配？这些问题都需要从理论、立法和实践的角度进行讨论和考察。
　　二、被监护人受侵害场合法律救济的理论考察
　　在被监护人受到第三人侵害时监护人责任的认定方面，也有许多国家、地区是按照被监护人“与有过失”（或者称为共同过失）而减轻加害人的责任的。那么，就会出现下列问题：（1）适用过失相抵的法理基础为何？（2）在将监护人的监护过失视为被监护人的过失而适用过失相抵的制度下，无论被监护人还是监护人的所谓“过失”都是对自我照顾这一注意义务的违反，那么这一义务的尺度和标准为何？直言之，对自身利益的照顾义务属于真正的义务吗？对不真正义务的违反为什么构成过失？对该义务违反的判断标准是主观的还是客观的？与加害人的过错的判断标准是一样的吗？（3）在适用过失相抵原则时，是否要求被监护人具有责任能力或识别能力？监护人的失职能否被视同被监护人的过错？（4）过失相抵的适用条件是什么？
　　（一）对被监护人适用过失相抵的法理基础
　　所谓过失相抵，是指受害人对损害的发生或者扩大与有过失时，得减轻或者免除加害人的赔偿金额之谓。[2]过失相抵在许多国家都是侵权法的一个基本构成要素，例如，我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；奥地利《民法典》第1304条规定：“如果损害也是因为受害人的过错造成的，受害人必须和加害人一起按照比例承担损害。如果比例无法确定，则由双方均摊损失”；英国《1945年法律改革法》规定：任何人遭受损害部分是因为自己的过错，部分是因为他人的过错，针对该损害的请求权不会由于受害人的过错而被否定，但是可赔偿的损害应当相应地减少，直到法院在考虑了原告对损害应当承担的责任份额后认为这种减少是公正和衡平的。在一个以过错为基础的体系里，忽视原告的过错似乎不太可能，即使在严格责任下这样做也有点困难。[3]
　　虽然这些国家、地区的立法明确规定了过失相抵，但关于过失相抵适用的正当性说明却有不同。郑玉波先生认为，若某人之损害，完全由于他人之过失者，则得向他人请求全部赔偿。若完全由自己之过失者，则应由自己全部负责。由此推论，若某人所受损害，由于他人与自己之共同过失，亦即受害人与有过失者，则他人过失部分之损害，固得向他人请求赔偿，自己过失部分之损害，却应由自己负担。结果于向他人请求赔偿时，须将自己应负担部分扣减之。此即过失相抵之法理也。[4]
　　日本学者洼田充见认为，过失相抵制度，应自法律上的归责原则出发，由过失责任的适用加以考察。在加害人具有过失应负赔偿责任时，在被害人方面，若被害人对于损害的回避或者减缩具有期待可能性时，加害人主张被害人本身应分担部分损害，即具有合理性。据此，加害人对于损害回避或者缩减的被加害人期待，即为被害人过失相抵之归责理论。[5]
　　日本学者浜上则雄教授认为，过失相抵的问题，属于部分因果关系的问题。过失相抵原则在于确定加害人之行为与被害人的行为，对于损害的发生或者扩大，在因果关系上的比例。因而，被害人的行为无须具有过失，亦无须具有责任能力或者辨别事理的能力。在加害人的行为与部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而发生损害的情形，加害人仅就自己具有的因果关系的比例负担部分的赔偿责任。[6]
　　日本学者桥本佳幸教授提出了“危险领域理论”。这一理论指对于一定的不利益，其损害之危险，应属何人之影响或者活动领域，即应由何人负责的危险分配原理。对于自己权利领域的特别危险，应由自己承担损害。即被害人系自行承担损害，而非由于转嫁损害而来，因而作为法益主体的被害人应承担的损害，较之加害人负担的范围，应更广泛。从而，应属于被害人危险领域所生的损害，即应由被害人承担，而不得转嫁给加害人负担。[7]
　　陈聪富教授认为，被害人之“与有过失”，无论是基于其行为的违法性，或判断违法性的危险性，甚至避免损害发生的期待可能性，被害人的过失相抵，实质上属于违法性相抵。[8]
　　从许多国家关于过失相抵的实际适用来看，忽视责任能力而适用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考虑正在加强。欧洲许多国家在此问题上，兴起了所谓“公平”或者“衡平”原则。例如，在瑞士，针对自我利益的注意义务，有学者指出，原则上任何人都可以如其所愿地对自己漫不经心。因此，在瑞士法上，共同过失的基础与其说是个人对自身的“注意义务”，还不如说是对他人的诚信和公平原则。[9]有的学者更进一步地指出，就个人不当行为的责任而言，“公平原则”决定由谁对损害予以赔偿以及在何种程度上进行赔偿。这种公平责任尽管存在矛盾，但还是找到了其进入欧洲民法典的路径。[10]
　　基于“自然公平”认定未成年人承担责任的观念起源于普鲁士民法典。尽管在百年之后，专门研究《普鲁士一般通用法》的学者E·Koch对此提出批评，但只要对当时普鲁士人的生活有一点了解并想象一下横行霸道的地主的孩子们打碎了雇农住房的窗子的情形，就能够理解公平责任规定的理由了。[11]也就是说，仅仅强调过失而忽略公平，雇农的损失就不能得到赔偿而放纵了横行霸道的地主的孩子们。在荷兰晚近的法学理论中，出现用公平合理原则来解释共同过失的正当性。依据这种观点，公平与合理不允许受害人在其自身就损害存在部分可归责的情况下获得全额赔偿。[12]在现在的德国的法律中，原告的共同过错（与有过失）不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。另外，将对痛苦和疼痛的赔偿请求纳入《德国民法典》第829条的范围，也已经成为法院的标准实践。希腊是欧洲第一个将公平责任引入其民法典的国家，《希腊民法典》的规定与《德国民法典》第829条[13]极为相似。除了年龄上限之外，它似乎并没有作出任何新的决定。与其德国样板一样，《希腊民法典》第918条不仅适用于被其第915条至第917条之规定排除的过错责任的案件，而且也类推适用于已满10岁的未成年人不承担年龄组类型过失规则之责任的案件，同样也适用于加害人突然失去意识的案件。在意大利，公平责任是1942年被引入《民法典》第2057条的。意大利的这一条规定比《德国民法典》第829条和《希腊民法典》第918条[14]短得多，依据这一规定，在原告不能从对儿童负有责任的人处得到赔偿的情形，考虑双方的经济状况，判令造成损害的一方予以适当补偿。对于意大利民法典的起草者而言，这是平衡过错责任的客观责任，显然是从德国法借鉴过来的。[15]
　　不难看出，这些学说对过失相抵规则适用的影响是不同的。例如，按照“不法性抵消说”和公平合理理论、危险领域说、因果关系说等，过失相抵的适用不需要被害人具有责任能力或辨别能力，因为实质上是不需要过失的存在的。但按照其他学说，若被害人欠缺责任能力或辨别能力，就不能适用过失相抵。例如，日本学者圆谷峻指出：过失相抵的场合，受害者需要有辨别事理的能力，如果受害者没有事理辨别能力，过失相抵不予认定。[16]可以这样说，理论说明的正当化与一个国家的法律政策息息相关：如果在适用过失相抵时不需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，其正当化说明理论就应该是“公平理论”、不法性抵销理论或危险领域理论；反之，在适用过失相抵时需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，那就是郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。
　　在评价这些正当化的说明理论之前，必须澄清一下“公平原则”的含义。事实上，民法上的所谓公平原则，是一个弹性非常大的原则，其内涵模糊，但外延极大。如果我们从广义上将上述所有正当化说明理论都表述为“公平原则”，亦未尝不可。但本文所谓的公平是指除了“自己过失自己承担”的理论、“不法性抵消说”、“危险领域说”之外的由法官根据具体情况自由裁量的一种衡平的工具和尺度，但因果关系说应包括在公平原则之内，因为这是一个重要的考量因素。
　　在笔者看来，如果用“公平原则”来解释被监护人为何须承担责任，可能比用以“责任能力”为基础的过错责任（过失相抵）更具有说服力。因为，所谓的自我照顾义务根本就不是义务，对这种义务的违反与过失无涉，进而也就不存在“过失相抵”问题。而从公平观念出发，由于损害结果的发生可能会有多种原因力，每一种原因力对损害结果发生或者扩大的影响有所不同，按照不同的原因力，再结合其他因素，如加害人的过错类型、双方的经济情况等来分配损害后果，当为更具说服力的法理基础。
　　在我国，过失相抵的正当化说明理论，应区分不同情况说明。对于有责任能力甚至行为能力的人来说，应适用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。如果是没有责任能力的人，应适用“公平理论”来说明。例如，我国《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”很显然，该条规定了“过失相抵”的适用。但对于有责任能力或者行为能力的人来说，用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论来说明是最合适的，因为对一个有责任能力甚至有行为能力的人来说，他应该认识到这种行为的后果，一旦发生损害后果即可认为存在过错。但是，对于一个没有任何责任能力或者辨别能力的人来说，无所谓过错，自无适用过失相抵规则之余地。这里有的仅仅是导致损害发生的受害人自身行为的原因力（因果关系），故只能从公平的角度来解释，甚至将其监护人的过错归咎于被监护人的过错而适用“过失相抵”。
　　（二）过失如何判断
　　关于此点，在我国民事立法中存在两个问题。（1）从《民法通则》到《侵权责任法》都未正面规定被监护人的“责任能力”，从而为如何判断被监护人的“过失”留下了漏洞和讨论的空间。（2）我国民事立法也没有正面规定，在被监护人受侵害时，监护人的过错等同于被监护人的过错而适用“过失相抵”，仅仅有最高法院的某些“类”司法解释对此有肯定结论。对这些问题，理论上的争议从未中断过。
　　主张对被监护人适用“过失相抵”规则的一个很重要理由是被监护人（或者是监护人）存在过失，即违反了“自我照顾”之注意义务，但是判断“自我照顾”时，应采何种注意义务标准呢？从比较法的视角看，各国对此的判例或者立法、理论很不一致。
　　在奥地利，一般而言，受害人对其自身利益须尽到的注意义务的标准与过失判断中的注意义务标准是一样的。如果某人依其个人的主观能力，没有尽到合理谨慎及注意，那么他（或者她）就有过错。[17]在比利时，自然人并没有明确的关注自身利益的义务，然而，一旦面临加害人基于共同过失的抗辩时，受害人的行为无论如何都要根据一般过错责任的标准来评价。[18]在美国，共同过失通常被定义为原告未能尽到合理的注意以保护其自身的情形。[19]在德国，受害人应当按照任何勤勉之人为避免对自身造成损害而应尽到的注意义务标准行事。同时必须考虑到某个受害人或者某一类受害人（如儿童或者老年人）的能力限制。[20]
　　既然谈到对“注意义务”的违反，必然会产生这样一个问题：法律对什么样的人可以课予“注意义务”？一般地说，一个有理性的人才会有过错，而一个无理性的人不可能因有过错而承担“过错责任”，因此，按照《德国民法典》第828条的规定，不满7周岁的人，对造成他人的损害不承担责任。但是，这种理性却在实证法上被分了类：一是在为积极意思表示时，被划定了一个标准，即“行为能力”；而消极行为的能力（即认识自身行为有害性的能力），也被划定一个标准，即“责任能力”。有的日本学者甚至认为，在责任能力之外，适用“过失相抵”时，还有一个辨别事理的能力，而这个识别能力比责任能力要求更低，是指具有避开损害发生的注意能力。[21]
　　而在我国，责任能力与识别能力被用作相同的含义。所谓责任能力，又称归责能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力的缺乏，并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。[22]在德国，它被称为“过错能力”。德国学者指出：只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神（智力）能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。我们将加害人的这种特质称为过错能力或者侵权责任能力，没有这种能力的人不承担责任。现行《德国民法典》的立法者最初将过错能力按照加害人的年龄来确定，并且有意识地将过错能力参照有关行为能力的条文进行了规定。也就是说，年满7岁之前无须承担侵权责任，而年满18周岁之后具有完全过错能力。而在两者之间的年龄段，则要取决于未成年人是否具有认知责任的必要判断力。过错能力的标准为“具有认知责任的判断力”，对此，只要求对一般危险或者一般损失的认知能力，以及能够一般地理解到自己的行为可能以某种方式产生责任即可。至于是否成熟到可以根据这种判断力而采取相应的行动，则不属于过错能力所要规定的问题。[23]
　　在欧洲许多国家，就责任能力问题，在两个方面存在分歧：一是是否承认责任能力；二是如何认定责任能力。
　　在责任能力的认同方面，法国并不认同，而德国、奥地利、希腊、意大利等国家则相反。正如德国学者所指出的，在欧洲大陆侵权行为法中，对儿童的责任态度大多都是保护性的，但法国却建立了完全相反的先例。法国最高法院在20世纪80年代中期以来极大地加重了未成年人的责任。法国判例法目前的观点是：民事过错完全取决于实施的行为，与加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力没有关系，不是将一个幼儿的行为与另外一个幼儿的行为进行比较，而是将该幼儿的行为与一个理性的人的行为进行比较：如果一个理性的人不像他们（幼儿）那样行事的话，我们就认定他们实施了过错行为。在一个判例中，一个5岁的小女孩没有注意来往的车辆跑上了马路，结果被一辆机动车撞倒造成了致命的伤害。最高法院以孩子具有共同过错为由将加害人的责任减轻了50％ 。[24]法国的这种做法受到了学者的批评：对成年人和孩子的待遇没有区别，即他们都负有严格的注意义务（的做法）不能证明法国最高法院所推动的进程是正确的。剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。[25]
　　在欧洲大陆的其他国家，关于责任能力的判断，要么采取年龄标准，要么采取“年龄＋识别能力”标准的做法。前者如奥地利《民法典》第1309条的规定：“14岁以下的儿童以及精神病人通常无须为他们引发的损害承担责任。”后者如《德国民法典》第828条的规定：“未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任；满7周岁但未满10周岁的人，对自己在与机动车、有轨电车或者悬浮轨道之事故中给他人造成的损害，不负责任。其故意引致侵害的，不适用此种规定；未满18周岁的人，以其责任不依第1款或者第2款被排除为限，在自己于实施致害行为之际，不具有认识责任所必要的辨识时，对自己给他人造成的损害不负责任。”
　　然而，判断识别能力的注意义务标准是什么呢？没有一部欧洲国家民法典对此作出过回答。欧洲国家的法院（法国除外）一般是参考对与被告同龄的人可以指望的注意标准来判断少年人本人的责任能力。德国最高法院一直采取“年龄组类型过失”，即对儿童的心理成熟的检验必须与对该组年龄的人可以一般地指望的注意进行比较……法院在对过失进行检验时，就会考虑一定年龄的少年人在特定情况下自发冲动和感情行事的一些共性，如好玩的天性、对尝试和探望的渴望、缺乏纪律性、好斗、容易冲动和在激情驱使下实施行为……如果在此等情况下，未成年人的加害行为一般是不能避免的，而且行为缺乏个人主观的过失即“内部的”努力，这时他的行为就不是过失的。在意大利，按照学者的观点，未成年人分为三组：第一组接近于成年人（16岁和17岁），对他们通常可以适用善良家父的标准；第二组是12-14岁的少年人，他们的行为应当与对其同龄的人可以被指望的注意义务进行比较；第三组是6-11岁的儿童，他们很少被认定有过失。[26]
　　在我国，关于未成年人或者有精神障碍者的责任能力问题，并无直接的民法规定，但却有行为能力的规定。责任能力问题在我国引起了长期的争议，2009年通过的《侵权责任法》也没有规定这一问题。有学者指出，从法解释论角度，在我国，未成年人或有精神障碍者没有责任能力，侵权责任能力与民事行为能力的判断标准同一，即没有完全行为能力就没有责任能力。但从立法论的角度，应借鉴德国法上的侵权责任能力的规定。[27]
　　笔者认为，若从体系的角度进行解释，应认为我国民法内含着“责任能力”的规定。首先，从我国《刑法》第17条、第18条第3款的规定来看，[28]14周岁或者16周岁的人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪都需要承担刑事责任，即具有“刑事责任能力”，为什么就不能有侵权法上的民事责任能力？刑法的这些规定实际上已经清楚地显示了责任能力与行为能力的区别：认识到不侵害他人的后果的消极能力标准较认识到通过法律行为为自己创设权利义务的积极后果的标准要求要低。而且，侵权责任是从刑事责任中分离出来的，其关于故意和过失的概念都几乎相同。因此关于这种消极能力的年龄认定也应保持一致。其次，从我国《合同法》第47条出发，有学者指出：立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。[29]限制民事行为能力人订立的合同都不当然被认定无效，既然其有部分积极的理性能力，在侵权责任能力方面为什么必须与完全行为能力吻合呢？（3）从大部分国家的经验来看，一般不将行为能力与侵权法上的责任能力等同，相反，在立法或判例中确定的责任能力标准比合同法上的行为能力标准要低，就如德国学者所指出的：“在任何判决中，法院几乎都不会否认，一个精神健康的少年人在其日常生活中对常见的问题有辨别是非的能力。”[30]基于以上理由，笔者认为，限制民事行为能力人（被监护人）只要能够认识到相应侵权后果，就应当认为其具有相应责任能力，就应该适用我国《侵权责任法》第26条的规定而适用“过失相抵”。
　　其实，在我国司法实践中已有案例体现对责任能力的承认，河南新郑市人民法院审理的“赵克俭、张慧萍与河南省新郑市第三中学生命权、健康权、身体权纠纷一案”即其典型。
　　原告赵克俭与张慧萍夫妻平常在外地工作，两原告之子赵聪聪自2004年8月在被告新郑市第三中学上高中。被告是一所封闭式管理学校，学生出门必须有班主任签字的出门条。2005年“五一”长假后，赵聪聪于5月5日返校，之后二十多天没有和家里联系。实际上，2005年5月19日晚自习过后，赵聪聪离开学校，一直下落不明。2005年5月23日张慧萍在向赵聪聪班主任询问赵聪聪情况时，才得知赵聪聪离校未归。之前校方并未通知二原告这一事实。在遍寻无果后，2010年6月，经新郑市人民法院判决，赵聪聪被宣告死亡。随后，两原告诉请被告赔偿各项损失共计46万余元。
　　法院认为，赵聪聪在非正常的离校时间离开学校，说明被告对学生私自离校的防范措施不力，且事后未及时将相关情况告知家长，未及时报案，被告存在过错。依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害解释》）第7条之规定，被告应承担民事责任。但同时，赵聪聪作为一名高中生，对于擅自离校的危险性应有一定的预知能力，但仍擅自离校，且在离校后不与老师及家人联系，对于损害的发生也存在过错，故依《人身损害解释》第2条之规定，应减轻被告的赔偿责任。综合比较双方的过错程度，确定新郑三中应承担40％的赔偿责任。[31]从这一判例可见，我国的司法实践是承认未成年人的责任能力而适用过失相抵的。
　　（三）对被监护人适用“过失相抵”的限制
　　在适用“过失相抵”规则时，特别是对未成年人适用这一规则，应受到严格限制。如前所述，保护个体免于自己漫不经心的行为带来的危害，并非法律上的义务。[32]即使自己对自己的权益照顾不周，如果没有他人或者他物的介人，也不会发生损害。故不应该让未成年人或者具有精神障碍的人就因此而产生的损害承担责任。特别是在加害人故意的情况下，更应该排除过失相抵规则的适用。例如在意大利，若加害人故意实施侵权行为，受害人的过失对减少加害人的责任没有影响，加害人将承担全部损失。[33]在瑞士，侵权人的故意通常会带来如下影响：可归责于受害人的共同过失将被不法行为人更高强度的过错所中和。[34]在德国，加害人一方的故意，将排除受害人“与有过失”的考量，条件是加害人对损害后果具有故意，故意甚至可以排除重大过失。[35]从我国《人身损害解释》第2条规定来看，其对于加害人故意侵权场合适用过失相抵规则也存在限制。[36]
　　（四）监护人对被监护人所受损害的责任分析
　　在被监护人受到侵害场合，有一个问题颇有争议：若监护人未对被监护人尽到监护义务，监护人的过失是否等同于被监护人的过失而适用过失相抵规则？对此，理论、立法和判例存在肯定说、否定说及附条件肯定说。
　　有学者就一个案例对许多国家的规则进行了考察，该案例是：P是一个6岁的孩子，他和母亲一起坐火车去伦敦。 P在火车上玩耍，他自己能够独自打开车门。P在母亲一时疏忽没有看着他时，摔到了车外。P向铁路公司提起侵权之诉。P能够获得全额赔偿吗？[37]
　　考察的结果是：否定说占有绝对的优势。在所考察的所有国家中，大多数国家不将该儿童与其母亲的过失视为一体，6岁儿童P获得全部赔偿显然是通行的做法。例如，在美国的侵权法上，不存在使得父母或者监护人对被监护人过失承担责任的任何替代责任规则或者“一体视之”的规则。原告母亲的监护过失，在原告自己的诉讼中将不会被归责于原告。在奥地利，P只有6岁，因此无需为其行为负责，能够请求全部的损害赔偿。其母亲的过失对其不产生影响。根据奥地利《民法典》第1309条，P也可以请求其母亲承担疏于监护的损害赔偿责任。铁路公司全部赔偿后可以向P的母亲进行追偿。在比利时，儿童及其监护人的过错不能混为一谈。基于共同过失的损害赔偿的减少只能是该儿童的行为本身同时满足过错的主观和客观要素时才有可能。儿童的监护人或者照管人的过错既不会引发儿童的个人责任，也不会导致儿童的共同过失。在英国，一个儿童不能与其监护人混为一谈，母亲的过错不能视为孩子的过错。在荷兰，在确立共同过失方面，儿童与其监护人不能视为等同。[38]
　　不过，肯定说在少数国家仍然存在。例如在波兰，家长具有共同过失的情形下“视为同一”规则在一些判决中已经得到确立，并且它建立在家庭关系理论的基础之上（该理论受到了法学教义的批判）。在西班牙，虽然法学家们对“视为同一”规则持反对态度，但父母和侵权人承担共同责任或者连带责任的判决却根本不存在，相反在一些判决中，父母以儿童的名义提起索赔，考虑到父母存在共同过失，法院减轻了侵权人的赔偿责任。在瑞典，虽然“视为同一”规则也被法学教义所批判，但人们还是认为，在财产损害的情形下，父母和监护人的过错将被归责于受监护的儿童，并且，该规则被认为扩展适用于家庭成员之间的其他关系。[39]
　　德国的立法和判例采取的则是附条件肯定说，即只有侵权人与受害人之间预先存在债务关系时，（父母的过失与儿童过失）视为同一的规则才会发生作用。因此，视为同一规则不仅出现在合同债务关系中，而且当损害已经发生，并且对儿童或者精神病人有监管义务的人未能减轻或者最小化该损害时，视为同一规则也会发挥效力。[40]德国的这种做法主要是与其《民法典》的第254条及第278条相关。第254条规定的是“与有过失”（过失相抵），第278条规定：“债务人对自己法定代理人的过错，以及对为履行自己债务而使用之人的过错，应当负与自己过错同一范围的责任。”在德国杜塞尔多夫高等法院审理的一个案件中，一个药剂师因过失而将爆炸物质给了一个未成年人，几天后该未成年人因为处置不当而遭受了严重的人身伤害。损害赔偿额根据第254条及第278条的规定而被减少，因为该未成年人的父母未能充分照顾、监管好他们的孩子。法院给出的理由是：他们的孩子本应该在受伤之前就得到保护，《德国民法典》第278条被认为是可以适用的，因为将爆炸性物质给未成年人的行为在药剂师与未成年人之间产生了一个类似债的关系—阻止对后者的伤害的发生，孩子的父母本应该参与到该债务的履行中。依此规则，在上述考察的案例中，铁路公司应承担严格责任，但诉讼请求将因为原告方的共同过失而被减少。因为P与铁路公司之间存在一个合同关系，该合同既可能是受害人与铁路公司直接签订的，也有可能是母亲和铁路公司之间签订的第三人合同。P在旅客运输过程中并没有义务去关注自身利益，其损害赔偿请求权因其母亲未尽法定照料看管之职责而被减少。[41]
　　在我国，当监护人对被监护人照顾不周具有过错而致后者遭受侵害时，监护人与加害人的责任应如何分担，也存在争议。有学者认为，不应按照“一体对待”原理将监护人的监护过失等同于被监护人的过失并进而适用过失相抵规则。其理由有二。第一，这种做法违背了监护制度的基本宗旨。监护制度的主旨在于保护未成年人，法定代理适用的主要范围是法律行为而非事实行为，强使受害人适用过失相抵，反倒对受害人不利。第二，从比较法上看，未成年人不应对其法定代理人的过失负责是一种趋势。[42]持相反意见的学者认为，当与受害人存在特殊关系的第三人对损害的发生或者扩大具有过失时，也可以进行过失相抵，从而减轻加害人的赔偿责任。这些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的监护人或其他近亲属等。因为过失相抵的基本结构为：一个加害人与一个受害人，因双方的共同过失而引发损害或者导致损害的扩大。但若在第三人与受害人具有较为密切的关系时，仍坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。[43]
　　笔者赞成否定说，即不应将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。理由有两点。第一，从逻辑上说，监护人的责任与加害人的责任是两种不同法律关系中义务违反的后果。监护人的义务违反表现为“当为而不为”，故其应对被监护人承担赔偿责任；而加害人的义务违反表现为“不应为而为”，应负担侵权责任。因此，监护人的失职行为和加害人的加害行为，使被监护人对他们分别拥有损害赔偿请求权。从这一逻辑出发，应“类推”适用我国《侵权责任法》第12条关于按份责任的规定，而不是将监护人的过错视为被监护人的过错而适用过失相抵。第二，从制度价值层面看，将监护人的过错等同于被监护人的过错而适用过失相抵，有时对受害的被监护人十分不利。本来受害的被监护人具有对加害人及监护人的两个损害赔偿请求权，一旦适用过失相抵，则变成了一个“残缺不全的赔偿请求权”，即仅仅能够向加害人主张部分赔偿。甚至在前面提到的最高人民法院《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复》中，彻底消灭了被监护人对加害人的请求权。这种做法对被监护人显然十分不利。
　　解决这一问题最好的方式为：（1）不将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵，而让受害的被监护人享有对加害人及监护人的两个不同的损害赔偿请求权；（2）让加害人与监护人承担不真正的连带责任，即受害的被监护人可以就损害全额向加害人主张，而加害人赔偿后再向监护人按照其过错（或者原因力）要求相应的赔偿。