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传统法学思维的批判
??读《法律的经济分析》有感


摘要：《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓，并对社会现实作出适当的反思，以求促进我国市场经济条件下的法治建设。
关键词：法律经济学 波斯纳 经济分析 效益
Abstract : ECONOMIC ANALYSIS OF LAW，the widely praised book ,focuses on economic analysis of nonmarket behaviors such as crime, the legal process, marriage, accidents and anti-racialism .It supplys us with a new and unconventional method to think of laws. Posner's doctrine about "Economic Analysis of Law" insists that efficiency should be regarded as the basic value of law. Its theory of efficiency value and method of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain. This Note is intended to outline Posner's theory and reflects on the social problems, in order to consummate the law of market economy.
Key words : Economic analysis of law; Ponsner; Economic analysis; Efficiency

一、引言
经济分析法学（economic analysis of law）又称为法律经济学，是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择，从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳，他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说，标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地，为法学研究开辟了一块崭新的领地。
波斯纳在第一版中文版作者序言中指出,《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”；在第一篇导论中指出,《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice），即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的??资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self--interest）的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。
二、法律经济学视角下的反思
（一）法律经济学视野中的法律基本概念
波斯纳认为，经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。 而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野，直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。因此，我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，笔者试图从经济分析的角度，对“法律”和“权利”作出一些新的诠释。

1．关于法律
中国传统的法学理论一般从意识形态出发，都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律经济学的视角中，法律没有被披上太多的意识形态，而是更多地注重对社会的实际作用。因此在这里，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的，例如在一宗交通事故中，行人被机动车（司机存在过错）撞到而失去了一条手臂。交警当然会要求司机作出赔偿，赔偿，只是财富从司机一方转移到行人一方，社会的总财富并没有因此而改变。但是不管事后怎样弥补，行人还是失去了一条手臂，社会总财富减少了，因为行人不能再创造比以前更加多的财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要。而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段，尤其是采取经济人假设和激励机制，预测人们对一定法律环境的的反应，从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外，法律制度必须符合成本效益分析。科斯第一定理告诉我们：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交易成本为零；然而现实中，交易成本为零的情况是没有的，这个现在谁都知道，科斯当然比我们知道的更早，于是在交易成本不为零的现实世界，人们又推导出科斯第二定理：在交易成本不为零的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是需要成本的，因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本，另一方面由于交易费用的降低，交易效率会随之提高，所以又会促进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易成本的因素，则法律反而是阻碍社会进步的绊脚石。

2．关于权利
关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。然而，科斯在《社会成本问题》中写道：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。

（二）法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通事故发生时，如果机动车方无违章行为，行人负全部责任。长期以来，大部分地区交通管理部门在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多，如著名法学家梁慧星教授就认为该办法是反人道、反正义、反人权的，更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考，如何衡量一个具体法律法规的合理性？在笔者看来，对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收入再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判断法律的合理性。依该标准，平均而言，行人是“穷人”、“弱者”，而司机是“富人”、“强者”，因此，无论司机有无过错均让其承担责任是合理的。然而，法律的首要功能是保证效率，考虑如何使整个社会的成本最小。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下，如果离开了效率标准，也不可能有真正的公平。打个比方，如果单从分配标准出发，穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪，弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 如果我们的制度设计完全遵照此标准，人们工作的积极性就会降低，也不会有人愿做“富人”、“强者”；相反，依效率标准，任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权，则人们的生产积极性就会提高而努力积累财富。
我们假设交通规则本身是社会最优的，即，在双方都严格遵守该规则的情况下，事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是，社会最优水平并不是指事故发生概率最小，而是对于整个社会来说，经济效率达到最大同时事故发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种情况：第一，实行“无责任规则”，即在任何情况下司机均不承担赔偿责任，结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则，行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路，激励机制没有最优地分配责任承担关系，所以是没有效率的，不能达到社会最优状态。第二，实行“无过失责任”，即在任何情况下司机均要承担赔偿责任，则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎（因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失），因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞，行人却乱闯马路，这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”，即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任，而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则，事故发生概率达到最优（注意是最优而非最小），则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则，应当能够产生一种激励，在这样的激励下，道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本，使交通事故不发生或少发生。故此，沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”，实则可最大限度地减少交通事故的发生，符合法律经济学关于侵权法目的的阐释，即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判断法律法规的合理性以效率为标准往往能够最大地节约社会成本，在这个资源有限的世界中，实现真正的分配正义。

（三）言论自由的经济学分析
波斯纳认为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希望能获得消费者（社会大众）的购买（接受）。在这里，波斯纳将市场的概念引入到思想领域，这是笔者下面讨论各问题的逻辑起点。
1．言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢？从经济分析的角度看，主要有下列两个原因。第一，对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人，会有其特定的偏好。如果允许政府对思想市场随意加以管制，最终的结果就是使舆论成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论，政府处于本能就会对其进行压制，将其排挤在思想市场之外，社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二，思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的，只要政府对这些思想（不受政府欢迎的）提高其进入市场的成本，那么其他的思想就极其容易替代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。宪政的本意就是限政，即限制政府行政权力，保护公民的基本权利。因此，如果宪法不对言论自由作出坚实的保护的话，宪法就难以真正达到宪政的目的。

2．媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视，在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应该如何分担呢？媒体，作为一个经济人，也会对外界的激励或抵制因素作出反应，而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益，那么媒体便不会报道这一消息；尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候，媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期，这则新闻的公布，将会令其承担诉讼的风险，他就不一定会公布这则新闻，即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益，但是要承担所有的风险，任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下，媒体不应当负相应的责任。
3．言论自由的底线
可能是因为历史的惯性，中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注，对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云：“刑之不知，威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以人们在发表言论时，尤其是政治言论，显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时，讲完某个尖锐的问题时，总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此，一般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障，而要真正保障言论自由，笔者认为，言论自由的限度必须要划分明确，否则，言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定，起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式：汉德的过失公式B＜PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德（LearnedHand）提出的 。Ｂ 论事实婚姻的法律保护

内容提要：新中国成立后50多年来，我国在立法上一直采取婚姻登记制度，但由于受传统习俗的影响，男女双方未进行结婚登记而以夫妻名义同居生活的事实婚姻现象在我国现实生活中普遍存在，屡禁不止。对事实婚姻如何认定其法律性质，是否予以保护，在多大程度上给予保护一直是困扰司法实践的一个难题，受到了从业人员和立法者的高度关注。本文根据我国事实婚姻现实情况、中外关于事实婚姻的态度和发展趋势，结合我国的实际如何从法律上对事实婚姻进行保护谈谈自己的一些看法。
关键词：事实婚姻、法律婚姻、婚姻关系、法律效力。

一、事实婚姻的概念和特征及在我国的现状
1、事实婚姻的概念:
事实婚姻作为婚姻关系存在的一种方式，其概念在我国一直就存在着不同的见解。有的学者认为：“在我国，事实婚姻通常是指没有配偶的男女，未经结婚登记，而公开以夫妻名义同居生活，群众亦认为其是夫妻关系的，被有条件地确认为事实婚姻。”①也有的学者认为：“所谓事实婚姻是指具备结婚实质要件或欠缺结婚实质要件的男女双方未经结婚登记即以夫妻关系同居生活，群众亦认其为夫妻关系的客观事实。”②
比较上述两种不同的见解，都认为事实婚姻当事人的夫妻关系须为公众所认同，其根本的区别在于事实婚姻是否要符合结婚的实质要件。根据第一种观点要求事实婚姻的男女双方不但相互没有配偶，还应当符合规定的条件(实质要件)，仅没有进行登记（形式要件）这样的一种婚姻状态；而第二种观点则不问其实质要件是否符合，只要未进行登记，就构成事实婚姻。按此说，事实婚姻无非有这么二种情况：一是符合结婚实质要件仅缺形式要件的

注：①巫昌祯主编：《婚姻与继承法》，中国政法大学出版社，2001年1月修订第2版，第134页。
②马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社，1998年8月第1版，第851页。
事实婚姻，二是结婚实质要件和形式要件均不符合的事实婚姻。“婚姻作为一种社会现象，历来就是其自身的自然属性和社会属性的辩证统一，是为一定的社会制度所确认的男女两性结合的社会形式。”③婚姻的自然属性决定了婚姻的基本特征：男女双方以夫妻名义同居生活；婚姻的社会属性决定了男女两性的结合应符合一定社会制度所承认的条件。根据我国婚姻法的有关规定建立合法有效的婚姻关系必须符合婚姻法所要求的结婚条件（实质要件）和结婚程序（形式要件）的规定。一般情况下婚姻的这两种属性是统一的，但在有些时候，由于各种原因往往是分离的。例如一对男女按照法律规定的程序进行了结婚登记，领取了结婚证，即使他们根本不符合结婚实质要件，从此以后行同路人，也不管其是否以夫妻名义同居或者有没有同居，其仍是夫妻具有婚姻关系。就是我们常说的：有夫妻之名，无夫妻之实。再如一对男女以夫妻关系同居，在共同生活中双方互尽夫妻之权利义务，在事实上形成了婚姻关系，只是没有履行法定结婚程序，对这样的婚姻，在习惯上我们称其为事实婚姻或实际上的婚姻。
“认定事实婚姻的成立的目的并不在于肯定其婚姻的法律效力，而是为了区别事实婚与法律婚的界限。履行了法定的结婚程序的称为法律婚，而欠缺形式要件的即为事实婚。具备结婚实质要件的男女可以构成事实婚，不符合结婚的实质要件的男女也可以形成事实婚”④“男女公民以事实行为结成‘婚姻’，即事实婚，是一种独立于法律和人们的评价之外的客观存在，其客观属性不可抹杀。但是，承认其客观存在的事实，绝非承认其存在的价值和效力。《婚姻登记管理条例》申明：‘未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，一律按非法同居对待。’此主张不应被理解为事实婚在客观上已不存在，而应理解为不承认事实婚的效力。”⑤可见是否为群众认可或是否符合结婚的实质要件不应成为事实婚姻成立的要件，而应是认定其是否具有法律效力的一个评价标准。就象一对要结婚的男女，婚姻登记机关给不给登记并不能影响他们之

注：③蓝承烈著：《民法专题研究与应用》，群众出版社，2002年8月第1版，第460页。
④王 洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年1月第1版，第97页。
⑤贾凌、曾粤兴作：《重婚罪解读》，中国法律刑事网实务专题，
http://www.criminallaw.com.cn/zhuantilunwen/zhuahtilunwen34.htm。
间的夫妻生活，他们照样可以夫妻之名，行夫妻之实，这是由婚姻自然属性所决定的，登记只不过是行政权力对社会生活干预的手段，是法律指导功能和评价功能的体现。所以只要婚姻当事人能够证明其之间是以夫妻关系同居生活，即使群众不知也应当认为其具有婚姻关系。因此我认为事实婚姻应当是指男女双方未按法律规定进行结婚登记，即以夫妻关系同居生活所形成的婚姻。根据事实婚姻当事人是否符合法定的结婚条件，可分为具备实质要件的事实婚姻和不具备实质要件的事实婚姻两种。
有人认为1994年2月1日以后我国不再存在事实婚姻，其实是混淆了婚姻的自然属性与社会属性、婚姻关系成立与效力之间的关系。我国不承认事实婚姻的效力，是对事实婚姻法律效力的评价，并不是否认事实婚姻的存在。同样“承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力。‘存在’与‘肯定效力’是两种不同概念，前者属于意识范畴，后者属于意志范畴。”⑥据说在广西东兴市江平镇有一男子大摆酒席同时娶二女为妻，一时在当地甚至全国都引起了哄动，许多人认为我国不承认事实婚，而将其视为同居关系，而同居并不违法，便推出该行为无法可依，让当地的官员们大伤脑筋。⑦一方面要制止这种伤风败俗的行为，另一方面又不能对之采取法律手段，这不能不说是一种悲哀。但如果我们能够正确的理解婚姻的宗旨，婚姻关系和婚姻关系效力之间的区别，婚姻的自然属性与社会属性之间的关系，正确理解我国不承认事实婚姻并不是否认事实婚姻不存在，我们就很容易解决上述的问题。一男娶二女的现象，由于当事人没有进行登记，法律只是不承认其婚姻的法律效力，当事人之间也不具有配偶权，虽不能构成重婚罪，但他们之间事实上已同时存在二个婚姻关系，其行为已违反了《宪法》第五十三条“公民必须尊重社会公德”和《婚姻法》第二条“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”的规定，违背公序良俗和一夫一妻制度，其行为的违法性非常明显。“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。⑧至于如何追究，那只不过是手

注: ⑥同⑤。
⑦沙阳作：《一男同日娶二女法律咋办？》，http://www.lihun.net. 离婚网焦点新闻，2003年4月20日报道。
⑧详见《中华人民共和国宪法》第五条。
段与方式的问题。法律没有规定具体的处罚办法，并不是叫我们坐视不管。现实生活是不断发展变化的,而法律却具有稳定性和概括性,其规定不可能包罗万象。对于法律没无明确规定的,可以通过法律解释、法律原则精神解决。
2、事实婚姻的特征：
（1）事实婚姻的当事人必须是男女双方异性的结合，同性之间不能成立婚姻，只能是同居，这是由婚姻的自然属性所决定。由于科学技术的发展，也不排除一些男女，开始是同性同居，后来做了变手术就成了异性而缔结婚姻。但《参考消息》在“市长颁发证书，总统建议禁止”一文中报道“在2003年11月美国马萨诸塞州最高法院作出裁定禁止同性结婚违反了该州法律，使得该州必须从2004年3月17日开始为申请结婚的同性恋伴侣颁发结婚证。2004年2月初美国旧金山市市长曾为一对同性恋者颁发了结婚证。”⑨这种婚姻有违伦理，是婚姻关系中的极个别现象，是非曲直还有待人类历史去证明。
至于男女双方以前是否有配偶或未婚，我认为不能影响事实婚姻的成立。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第五条规定：“已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚，或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。…….”。显然这里前后二个都是婚姻。1994年12月14日最高人民法院给四川省高级人民法院的批复：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”如果已婚者再与他人以夫妻名义同居生活的，不能构成事实婚姻，那么这里也根本就无婚可重，从而也无法认定事实重婚，这样将会使我国《刑法》有关重婚罪的规定形同虚设，因为在实践中的重婚绝大多数是事实重婚。其实正因为事实重婚的行为侵犯了他人的配偶权和一夫一妻制度，其行为具有严重的违法性，而我国法律不能对犯罪行为提供保护，因此其之间成立的婚姻关系无效，这与我国不承认此类事实婚姻的法律效力

注：⑨参见：新华通讯社主办，《参考消息》2004年2月27日第16449期，第6版。
是一致的。
（2）男女双方必须有共同生活的行为。没有同居生活的不能构成事实婚
姻。而法律婚只有当事人进行了登记，不管当事人是否自愿，有没有同居生活不影响其婚姻关系的成立，重形式而轻实质。有观点认为这里的同居行为“包括性生活在内的夫妻共同生活”，⑩但性生活不应成为事实婚姻成立的必要要件，因为婚姻生活是丰富多彩的，具有多样性，其因人而异，可根据当事人的爱好、兴趣和特点而各有不同。性生活只是夫妻婚姻生活中一部分，婚姻是以感情为基础，而不是以性生活为基础，没有性生活仍然可以缔结婚姻，但没有感情，婚姻就无从谈起。
（3）男女双方的这种同居行为必须是以夫妻名义进行。这是成立婚姻关系的前提，也是事实婚姻与同居、通奸、姘居及包二奶等非婚姻两性关系的根本区别。后者不以夫妻的名义，也没有缔结婚姻的目的。
（4）没有办理结婚登记手续。这是事实婚姻的最本质特征，也是其与法律婚姻（登记婚）最大区别。事实婚姻有符合实质要件的，也有不符实质要件的；有有效的事实婚姻也无效的事实婚姻。法律婚也一样，也有一些当事人虽然取得了结婚登记，但由于各种原因也有符合实质要件和不符合实质要件的，例如当事人隐瞒有关事实骗取登记或登记机关违法登记、审查不严将不应给予登记的给予了登记等，同样存在有效或无效的法律婚。只不过法律婚注重婚姻的社会属性，当事人只要进行了登记，即使不同居生活，不以夫妻名义，也没有夫妻之实，法律上也承认其夫妻关系，重形式而轻实质。事实婚则注重婚姻的自然属性，要求当事人应以夫妻之名行夫妻之实，重实质轻形式。
3、事实婚姻在我国的现状：
由于受旧习俗的影响，我国几千年以来流传下的通过举行婚礼便得到承认的结婚习惯在我国至今仍然普遍存在。许多男女对举行婚礼情有独钟，而对结婚登记不宵一顾。尽管我国从第一部《婚姻法》颁布实施以来一直强调结婚必须进行登记，才能确立夫妻关系，但社会实践证明事实婚姻并没有因此而
减少。“事实婚在我国长期大量存在，在广大农村特别是边远地区，事实婚甚

注：⑩同③。
至占当地婚姻总数的百分之六、七十。”○11我在今年4月份对自己曾居住过的村子（四都乡洋岙村）进行调查，由于村子不大，人口只有1000人左右，我在该村会计的协助下对该村的事实婚姻状况进行了统计。得出这里事实婚姻的比例竟占已婚总数的百分之五十七，事实婚比法律婚还多出14个百分点。在60岁以上的人中事实婚占百分之八十二，登记婚不到二成， 40岁到60岁之间的人中事实婚占百分之四十八，40岁以下的人中事实婚占百分之四十五，周边的几个村庄情况大致相同。对这种状况他们大多数人认为自己当时是名媒正娶，结婚是自己的事情，登不登记没关系，只要子孙满堂，夫妻恩爱就比什么都好，结婚证有什么用。在40岁以下的人中大多认为不进行结婚登记是为了规避计划生育的检查,能够省去许多忙繁事。在我国只要当事人领了结婚证,计划生育工作部门就会对其进行监督,要求已婚妇女定期接受计划生育检查，生孩子的还要先领准生证等，而不登记便可省去这些不必要的忙繁，想多生孩子往往计划生育部门也很难进行有效的管理。
同时我们也发现这些事实婚姻中的很多家庭的户籍证明或户口薄都登记他们为夫妻关系（据说多数是在人口普查时登记的），这就产生了户籍登记与婚姻登记的矛盾。今年二月份，我的一位朋友起诉他人偿还借款，借款人夫妇也是未进行结婚登记，最后法院还是以户籍证明和当事人的承认，判决认定是他们夫妻共同债务，应共同偿还。对此双方当事人均没异议，表示服判。可见事实婚姻已在社会现实生活中根深蒂固，为大众所承认。设想一种被60-70%人所不接受的制度，其存在的价值是很值得怀疑的。法律虽然是统治阶级意志的体现，但总是由经济基础所决定，反映并作用于经济基础，受经济基础的制约，一部与其经济基础不相适应的法律必然不会被接受，并会被戴上恶法罪名。“一个法律制度得以切实有效实施的根本保证却是它能为社会所普遍接受，而不是国家的强制力。”○12因此我国在立法规定结婚必须进行登记的同时，司法实践不得不考虑到社会的现实，在不同时期，不同程度上又承认事实婚姻，其实

注：○11胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社，2001年6月第1版第27页。
○12于海涌作：《中国事实婚姻法律地位研究》，，见梁慧星主编：《民商法论从》总第18卷，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年3月第1版，第364页。
是实行登记婚与事实婚共存的双轨制度。
二、事实婚姻法律保护在我国的演变过程
我国历史以来人民群众对结婚普遍注重结婚仪式而不在乎登记。新中国
成立以后，尽管两部《婚姻法》均明确的规定结婚必须采取登记的形式，但男女双方不进行登记公开以夫妻名义同居生活的事实婚姻现象在现实生活中仍然普遍存在。面对如此现状，随着社会的变革和政治、经济、文化生活条件的变化，我国对待事实婚姻的法律效力也大致经历了从持肯定态度到否定态度，从承认到不承认，从注重婚姻的实质到注重婚姻的形式这样一个发展过程。