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浅析“担保条款”的法律效力

宋君


　　《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。
　　从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
　　综合考虑以上两种解释，笔者认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。
贵州省人民政府


贵州省人民政府令第122号


　　《贵州省军人抚恤优待办法》已经2010年12月21日省人民政府第37次常务会议审议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。


　　　　　　　　　　 省长：赵克志

　　　　　　　　　　　 二〇一〇年十二月三十一日



贵州省军人抚恤优待办法



　　第一章 总 则

　　第一条　为了保障对军人的抚恤优待，维护抚恤优待对象的合法权益，激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，根据《军人抚恤优待条例》（以下简称《条例》）和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条　在本省行政区域内对中国人民解放军现役军人（以下简称现役军人）、服现役或退出现役的残疾军人以及复员军人、退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属和现役军人家属等（以下简称抚恤优待对象）的抚恤优待，适用本办法。

　　第三条　各级人民政府应当重视和加强军人抚恤优待工作。

　　各级人民政府应当保障抚恤优待对象的生活不低于当地的平均生活水平。军人抚恤优待所需经费，除中央财政承担的部分外，其余部分由本省各级人民政府分级负担，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。

　　全社会应当关怀、尊重抚恤优待对象，开展各种形式的拥军优属活动。鼓励社会组织和个人捐助军人抚恤优待事业。

　　第四条 省人民政府民政部门主管全省的军人抚恤优待工作；县级以上人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。

　　国家机关、社会团体、企业事业单位应当依法履行各自的军人抚恤优待责任和义务。

　　第五条 各级人民政府对在军人抚恤优待工作作出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。

　　第二章 死亡抚恤

　　第六条　对烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，由县级人民政府民政部门依据批准或确认机关的证明分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》，并依照《条例》和本办法享受抚恤。

　　前款所列证件的持有人为1人，由烈士、因公牺牲、病故军人的父母（抚养人）、配偶、子女协商确定；无父母（抚养人）、配偶、子女但有兄弟姐妹的，由兄弟姐妹协商确定，并将协商结果以书面形式告知县级人民政府民政部门；协商不成的，由当地民政部门确定并核发。

　　第七条　遗属持证人户籍所在地的县级人民政府民政部门根据现役军人的死亡性质和死亡时的月工资标准，按《条例》规定发给其遗属一次性抚恤金。

　　第八条 一次性抚恤金按照下列方式发放：

　　（一） 有父母（抚养人）、配偶、子女，且对分配数额协商一致的，按照协商确定的数额发放；协商不成的，按照遗属人数等额发放；

　　（二）无父母（抚养人）、配偶、子女但有兄弟姐妹的，发给未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活费来源、且由该军人生前供养的兄弟姐妹。兄弟姐妹两人以上且分配数额协商一致的，按照协商确定的数额发放；协商不成的，按照人数等额发放；

　　军人死亡前有遗嘱的，应当遵照其遗嘱处置其一次性抚恤金。

　　第九条　获得荣誉称号或者立功的烈士、因公牺牲军人、病故军人，其遗属享受的一次性抚恤金由县级人民政府民政部门按照《条例》规定给予增发。

　　烈士、因公牺牲军人、病故军人生前所在单位获得荣誉称号或立功的，不向遗属增发一次性抚恤金。

　　第十条 符合《条例》规定条件的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，享受定期抚恤金。申请享受定期抚恤金的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，应当持相关证件到本人户籍所在地的县级人民政府民政部门办理手续。县级人民政府民政部门应当自受理申请之日起30个工作日内予以审查核实，对符合法定条件的，发给《定期抚恤金领取证》，并从批准为烈士、确认为因公牺牲军人和病故军人之日起按国家规定标准向遗属发放定期抚恤金；对不符合法定条件的，应书面说明理由。

　　第十一条　享受定期抚恤金待遇的遗属因户口迁移申请办理定期抚恤金转移手续的，户口迁出地的县级人民政府民政部门应当自受理申请之日起10个工作日内办结，并负责发给当年的定期抚恤金。户口迁入地的县级人民政府民政部门应当自遗属提出定期抚恤金转移申请之日起30个工作日内办理定期抚恤金转移手续，并从次年1月起发给定期抚恤金。

　　跨省转移定期抚恤金领取关系的，户口迁出地县级人民政府民政部门在10个工作日内办结，发放当年的定期抚恤金，并将抚恤关系转移证明逐级送省人民政府民政部门签字盖章。

　　第十二条 县级以上地方人民政府对依靠定期抚恤金生活仍有困难的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，可以增发不低于应领抚恤金的20%或采取其它方式予以补助，保障其生活不低于当地的平均生活水平。

　　第三章 残疾抚恤

　　第十三条 依照《条例》和本办法的规定，现役军人或退出现役军人因战致残、因公致残或者因病致残的，根据劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度由重到轻分为一级至十级残疾等级，并享受抚恤。

　　对依靠残疾抚恤金生活仍有困难的退出现役残疾军人，县级以上地方人民政府可以适当增发残疾抚恤金或者采取其他方式予以补助，保障其生活不低于当地的平均生活水平。

　　第十四条　退出现役的军人和移交地方政府安置的军队离退休人员，需要认定残疾性质、评定残疾等级的，应当有档案记载或原始医疗证明，并按照民政部《伤残抚恤管理办法》的有关规定申请。对申报残情有异议和申报六级至一级残疾等级的，由省人民政府民政部门组织成立的医疗卫生专家小组进行复查。对符合条件的，经公示无异议后，由省人民政府民政部门批准并发给残疾证；对不符合条件的，应当说明理由。

　　第十五条　退出现役的残疾军人应当持《中华人民共和国残疾军人证》和残疾抚恤关系转移手续，向户籍迁入地的县级人民政府民政部门申请转入抚恤关系，迁入地的县级人民政府民政部门应当进行审查、登记、备案，并逐级报送省人民政府民政部门，各级民政部门应当在20个工作日内完成本级民政部门需要办理的事项；复查鉴定残疾情况的，可以延长到30个工作日。残疾抚恤金从次年1月起，由户籍迁入地的县级人民政府民政部门发放。

　　第十六条 退出现役的残疾军人省内迁移户籍的，应当持其伤残证件和迁入地户口簿向户籍迁出地的县级人民政府民政部门申请办理残疾抚恤转移手续。户籍迁出地的县级人民政府民政部门根据伤残人员申请及其伤残证件和迁入地户口簿，将伤残档案、迁入地户口簿复印件以及《伤残人员关系转移证明》等材料移交迁入地县级人民政府民政部门，并负责发给当年的残疾抚恤金。户籍迁入地的县级人民政府民政部门在收到上述材料和伤残人员提供的伤残证件后，按程序逐级上报省人民政府民政部门登记，并从次年1月起予以抚恤。各级民政部门应当在20个工作日内完成本级民政部门需要办理的事项。

　　退出现役的残疾军人跨省迁移户籍的，按照民政部《伤残抚恤管理办法》的有关规定执行。

　　第十七条　退出现役的一级至四级残疾军人，由国家供养终身，实行集中供养或分散安置。分散安置的，原则上回入伍前原征集地或配偶居住地进行安置。

　　第十八条 一级至四级残疾军人退出现役后，符合下列条件之一的，经省人民政府民政部门批准后，由荣誉军人康复医院集中供养：

　　（一）因残疾原因需要经常医疗处置的；

　　（二）日常生活需要护理，不便于分散安置照顾的；

　　（三）独身一人不便分散安置的。

　　集中供养的退出现役一级至四级残疾军人不享受护理费，家属原则上不随院。

　　集中供养后，经过康复要求分散安置的，由入伍前原征集地或配偶居住地的县级人民政府民政部门予以接收安置。

　　第十九条 由国家下达安置计划分散安置的一级至四级残疾军人，接收安置地的县级人民政府民政部门应当在接到安置计划后1年内落实供养对象的住房。

　　对分散安置的一级至四级残疾军人的护理费，按照《条例》规定的标准，由县级人民政府民政部门发放，所需经费由同级财政负担。

　　第二十条　退出现役的残疾军人需要配置病理鞋、假肢、代步三轮车等辅助器具的，经本人（精神病患者由其利害关系人）提出申请，由残疾军人户籍所在地的县级人民政府民政部门审核后，按规定报省人民政府民政部门批准后统一配置。

　　第四章 优 待

　　第二十一条　对服现役的义务兵家庭，由入伍时的户籍所在地县级人民政府民政部门凭《优待安置证》给予优待。对从高校应征入伍服现役的义务兵贵州籍在校大学生家庭，由该大学生入学前户籍所在地县级人民政府民政部门按照国家对当地有关义务兵家庭优待的规定给予优待。对义务兵家庭的优待标准不低于当地平均生活水平。

　　对在青藏高原和条件艰苦的边防、海岛服役的义务兵,应适当增发其家庭的优待金。增发比例由县级人民政府确定。

　　第二十二条 退出现役的残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人，烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，在乡退伍红军老战士、红军失散人员、参战参核退役人员，属于重点优抚对象。

　　对重点优抚对象实行医疗保障。重点优抚对象在所在地医疗机构就诊时，凭证件优先挂号、优先就诊、优先取药、优先住院。鼓励和引导医疗机构自愿减免挂号费、诊查费、注射费、输液费、检查费、手术费、床位费有关医疗服务费用。重点优抚对象医疗优惠办法，由省人民政府民政、财政、物价和卫生部门联合制定。

　　第二十三条 县级以上人民政府应当将重点优抚对象医疗补助资金纳入同级财政预算，从同级使用的福利彩票公益金中合理安排部分资金用于优抚对象的医疗保障。引导慈善资金投向优抚医疗保障。

　　第二十四条　残疾军人因旧伤复发需到外地治疗的，应当由当地医疗保险经办机构指定医院出具转院治疗意见书，报其所在单位或户籍所在地县级人民政府民政部门审核，并协商医疗保险管理机构或工伤保险管理机构同意。有工作单位的残疾军人的交通、食宿费用，由其所在单位按公（工）伤保险待遇办理。无工作单位的，其交通、食宿费用由县级人民政府民政部门给予补助。

　　第二十五条 一级至四级残疾军人的配偶，符合条件的，当地就业服务机构应当优先落实就业扶持政策，帮助和指导其就业。

　　第二十六条 民航、铁路、长途公共汽车站等单位应当设立现役军人、残疾军人服务窗口。现役军人凭有效证件、残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》优先购票乘坐境内运行的火车、轮船、长途公共汽车、国内民航客机，残疾军人享受减收正常票价50%的优待。残疾军人凭《中华人民共和国残疾军人证》免费乘坐市内公共汽车、电车和轨道交通工具。现役军人乘坐市内公共汽车、电车和轨道交通工具，有关城市人民政府应当制定具体优惠办法。现役军人和残疾军人免费使用公厕。

　　第二十七条 现役军人、残疾军人凭有效证件免费参观游览省内自然保护区、风景区、公园等旅游区（点）和博物馆、纪念馆、文物保护单位等，免费到图书馆阅览图书。上述管理单位应当在醒目位置设置免费标志牌。

　　第二十八条 国家机关、事业单位、国有企业以及国有控股和国有资本占主导地位的企业录用人员时，同等条件下应当优先录用退役士兵。

　　第二十九条　残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人和烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，参战参核退役人员享受以下住房优惠待遇：

　　(一)符合国家和省规定的购买经济适用房条件，申请购买经济适用房的，应当优先予以解决；

　　(二)其家庭住房困难，申请廉租住房的，应当按国家和省廉租住房规定优先予以解决；居住公房，且依靠抚恤补助金生活的，其租金按照廉租住房租金标准给予优待；
　
　　（三）居住农村的抚恤优待对象，生活特别困难需要建房的，由县、乡人民政府和基层组织给予必要的物资帮助、人力支持和资金补助。

　　第三十条 退役士兵、残疾军人、烈士子女、因公牺牲军人子女、一级至四级残疾军人子女、现役军人子女接受教育时，依法享受国家和省规定的教育优待。

　　第三十一条 未参加工作，且符合下列条件的复员军人，经其户籍所在地的县级人民政府民政部门批准后，按照规定标准给予在乡复员军人定期定量补助：

　　(一)1954年10月31日开始试行义务兵役制前参加中国工农红军、东北抗日联军、中国共产党领导的脱产游击队、八路军、新四军、解放军、中国人民志愿军的；

　　（二）持有复员退伍军人证件或者经组织批准复员的有效证明材料的。

　　在乡复员军人的定期定量补助标准，由县级人民政府民政部门根据当地平均生活水平确定，并按不低于上年农民人均纯收入增长比例予以增长。

　　第三十二条 未参加工作，在服役期间患病、尚未达到评定残疾等级条件的退伍军人，退伍档案中有部队军以上单位指定医院做出相关医疗结论或原始病历的退伍军人，经其户籍所在地县级人民政府民政部门批准后，给予带病回乡退伍军人生活补助。

　　第三十三条 1954年11月1日以后入伍，并参加过对敌作战，现居住农村和城镇，无工作单位，且家庭生活困难的退役人员，经其户籍所在地县级人民政府民政部门批准后给予参战退役人员生活补助。

　　第三十四条 对不符合评残和享受带病回乡退伍军人生活补助条件，但患病或生活困难的农村或城镇无工作单位的参加过核试验的退役人员，经其户籍所在地县级人民政府民政部门批准后，给予参核退役人员生活补助。

　　第三十五条 对依靠定期抚恤金生活仍有困难的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，对依靠残疾抚恤金生活仍有困难的残疾军人和生活困难的在乡复员军人、带病回乡退伍军人和参战参核退役人员，其户籍所在地县级人民政府应当优先将其纳入城乡社会救助制度保障范围，给予救助。

　　第三十六条 经军队师（旅）级以上单位政治机关批准的随军家属，随军前有工作单位的，部队所在地人民政府人力资源和社会保障部门应当协助办理其人事劳动关系转移事宜。随军前没有工作单位的，部队所在地的就业服务机构应当为随军家属做好就业服务工作，提供职业介绍和培训，指导和推荐就业。

　　第三十七条 有用工需求的单位，在同等条件下优先安置随军家属就业。有条件的地区，对招用随军家属的企业事业单位，可以给予一定的经费补助。随军家属确因企业破产、停产等原因失业的，可按规定享受失业保险待遇，在享受失业保险期间，按照就业服务机构有关规定提供免费职业指导和职业介绍，对进行失业登记的随军家属提供免费职业培训，并在同等条件下优先推荐其再就业。

　　第五章 法律责任

第三十八条 县级以上人民政府民政部门或者其他有关部门违反本办法有关规定，未在规定期限内或未按规定程序发放有关证明书、《定期抚恤金领取证》、抚恤优待金，办理定期抚恤金领取手续和死亡、残疾抚恤关系迁出迁入手续或者评定残疾等级、调整残疾等级以及有其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，尚不构成犯罪的，本级人民政府或者上级人民政府有关行政部门应当责令其限期改正，逾期未改正并造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　有关单位未按规定履行职责的，抚恤优待对象可以向其上级机关控告，或者依法申请行政复议。

　　第三十九条 抚恤优待对象被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被通缉期间，中止其抚恤优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消其抚恤优待资格。

　　第四十条 对采取欺骗手段获取抚恤优待资格的人员，经县级人民政府民政部门审查，逐级报省人民政府民政部门批准后，取消其抚恤优待资格，并由县级人民政府民政部门负责追回已发放的全部抚恤优待款物。对情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　第四十一条 对违反本办法的其他违法行为的处罚，有关法律法规已有处罚规定的，从其规定。

　　第六章 附 则

　　第四十二条 本办法适用于本省行政区域内的中国人民武装警察部队。

　　第四十三条 抚恤优待对象具有多重抚恤优待身份的，按就高原则享受其中一种身份的抚恤优待。

　　第四十四条 本办法自2011年3月1日起施行。1990年5月16日贵州省人民政府颁布的《贵州省军人抚恤优待实施办法》同时废止。