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四川省广元市人民政府


广元市人民政府关于印发《广元市中心城区城市棚户区改造土地及房屋征收补偿安置暂行办法》的通知



广府发〔2011〕24号




利州区人民政府，市级有关部门，广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会：

《广元市中心城区城市棚户区改造土地及房屋征收补偿安置暂行办法》已经六届市人民政府常务会议讨论通过，现印发你们，请遵照执行。



二○一一年八月二十九日



广元市中心城区城市棚户区改造土地及房屋征收补偿安置暂行办法


第一章 总 则


第一条 为规范城市棚户区改造范围内土地及房屋征收补偿安置工作，改善城市棚户区居民居住环境，提升城市形象，加快推进棚户区改造工作顺利进行，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》等法律法规和国家有关棚户区改造的政策规定，结合广元市中心城区实际，制定本办法。

第二条 市区人民政府确定的中心城区城市棚户区改造范围内的国有土地及房屋的征收补偿安置适用本办法。

第三条 城市棚户区改造坚持规划主导，群众自愿，政府主体，市场运作，市区联动，以区为主，部门配合的原则，依法推进。

第四条 改造区范围内的土地及房屋征收补偿安置工作由市区人民政府确定的房屋征收部门或其委托实施单位负责具体实施。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。


第二章 征收决定


第五条 作出征收决定前，应当做好以下工作：

（一）房屋征收部门会同相关部门编制棚户区改造初步方案和征收补偿方案报本级人民政府。市区人民政府组织有关方面对改造方案和征收补偿方案进行论证，征求改造区范围内公众意见，吸收合理意见，同时广泛深入宣传棚户区改造方案、征收补偿方案和房屋征收补偿政策，征求意见时间不少于30日。

（二）征求意见时间内，改造区范围中赞成实施改造的被征收人户数比例未达到90%，暂不作出征收决定，原则上5年内政府不再主导实施该棚户区改造。

（三）按照《广元市社会稳定风险评估实施细则》的规定，进行社会稳定风险评估。

（四）房屋征收部门会同住建、国土、城管、公安等部门和基层组织对棚户区改造范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况逐户组织调查登记；对未登记确权的房屋以及未经批准的构（建）筑物依法进行调查认定处理。逐户调查登记情况在棚户区改造范围内公示，公示时间不少于10日。

第六条 征收范围确定后，房屋征收部门应书面通知住建、国土、城管、工商、税务、卫生、公安等部门暂停办理棚户区改造范围内新建、扩建、改建房屋，改变房屋用途，装饰装修和经营许可等不当增加补偿费用的手续，并对暂停办理手续有关事项及时予以公告。暂停期限最长不得超过1年。

第七条 市区人民政府作出征收决定前，征收补偿费用应当足额到位，专户存储、专款专用。

第八条 市区人民政府作出棚户区改造土地及房屋征收决定后，应当及时予以公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

第九条 房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。


第三章 征收补偿与安置


第一节 补 偿

第十条 棚户区改造土地及房屋征收工作，按照先补偿、后搬迁的原则进行。

第十一条 房屋征收部门与被征收人应当订立补偿协议。被征收人（户数）征收补偿协议的签约率达到90%以上，协议生效，统一进行补偿，按照征收补偿协议约定的搬迁时间进行搬迁。

第十二条 土地及房屋征收补偿的对象包括被征收土地及房屋的产权人和按承租约定享受权益的承租人。

第十三条 被征收房屋以权属证书载明的用途、面积为准，被征收人认为被征收房屋实际面积与被征收房屋证载面积不符的，以实际测绘面积为准。

第十四条 征收国有土地上的房屋，在市场评估的基础上，被征收人可以选择货币补偿，或者房屋产权调换，也可以选择货币补偿和产权调换相结合的方式。

征收房屋的补偿包括以下内容：

（一） 被征收房屋价值的补偿；

（二） 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；

（三） 因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；

（四） 房屋室内装饰装修、室外附属设施的补偿；

第十五条 被征收房屋价值的补偿，不得低于征收公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照《国有土地上房屋征收评估办法》评估确定。

房地产价格评估机构由被征收人协商选定；在征收公告发布之日起15日内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。

第十六条 房屋被依法征收的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费。

搬迁费具体标准由各棚户区改造项目根据当地具体情况自行制定。

第十七条 对因征收非住宅房屋而造成被征收人合法生产经营活动停产停业的，根据房屋被征收前的纳税情况或被征收人提供的证明材料以及停产停业期限等因素，由征收双方当事人协商确定。协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。

第十八条 房屋权属证书载明为住宅房屋，实际用于经营的，被征收人在征收公告前已取得工商、税务、卫生等部门批准登记文书，其房屋价值按照权属证书载明的用途经市场评估后补偿，停产停业损失参照本办法第十七条给予补偿。未取得上述部门批准登记文书的，不再补偿停产停业损失。

第十九条 被征收房屋的室内装饰装修价值，室外附属设施和附着物的补偿，由房屋征收部门和被征收人共同委托房地产价格评估机构进行评估，评估结果作为确定补偿价格的依据。

房地产价格评估机构对被征收房屋价值、停产停业损失、室内装饰装修价值及室外附属设施附着物的补偿应当分别评估。

第二十条 征收改造区范围内的企事业单位资产，由房屋征收部门和被征收人共同委托房地产价格评估机构进行评估，评估结果作为确定补偿价格的依据。需要搬迁的，由被征收企事业单位自行搬迁，市区人民政府负责协调。

第二十一条 被征收房屋用于出租的，产权人和承租人有约定的，按双方约定进行补偿。没有约定的，按照以下原则协商补偿：

（一） 被征收房屋价值，补偿给被征收房屋产权人；

（二） 搬迁费、搬迁奖励、停产停业损失的补偿，补偿给承租人。属于产权人自用部分补偿给产权人；

（三） 出租房屋室内装饰装修属于承租人投资部分，补偿给承租人；属于产权人投资部分，补偿给产权人。

第二十二条 被征收人在公告规定的签约期限内签订房屋征收补偿协议的，根据签约时间先后，按照被征收房屋建筑面积给予每平方米10—100元的奖励；被征收人在协议约定的期限内完成搬离并同意拆除构（建）筑物的，根据搬离时间先后再给予每平方米10—100元的奖励。

第二十三条 被征收人选择货币补偿的，在公告规定的期限内签订房屋征收补偿协议，并在协议约定时间内完成搬离的，除按照本办法第二十二条给予相应奖励外，再按照被征收房屋市场评估价值的20%给予货币奖励。

第二十四条 棚户区改造范围内，征收以下房屋或建筑物，不予补偿：

（一）违反规定在征收范围内实施新建、扩建、改建房屋，改变房屋用途，以及新增装饰装修等不当增加补偿费用的行为；

（二） 违法建筑和超过批准期限的临时建筑；

（三） 经住建、国土、城管等部门调查认定应不予补偿的构（建）筑物。


第二节 过 渡

第二十五条 因棚户区改造建设需要搬迁过渡的，由房屋征收部门向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。

第二十六条 房屋征收部门应当按照以下规定，以被征收房屋的证载建筑面积或实测建筑面积向被征收人支付临时安置费：

（一） 被征收人选择货币补偿的，一次性支付3个月的临时安置费。

（二） 被征收人选择房屋产权调换的，过渡期自被征收人实际搬离交房时间起，至房屋征收部门通知被征收人接收安置房之日顺延3个月截止。

（三） 临时安置费按照征收公告之日被征收房屋同类型、同地段房屋租金单价计算。

（四） 在过渡期间由房屋征收部门提供周转用房的，不支付临时安置费；周转用房小于原房面积的，应向被征收人补足临时安置费。


第三节 安置还房

第二十七条 被征收人选择房屋产权调换的，由房屋征收部门提供用于产权调换的房屋。

房屋产权调换原则上应在棚户区改造区域内，或者就近地段进行还房，也可根据被征收人意愿进行异地类似房屋还房。

第二十八条 被征收人选择产权调换的房屋，按照先签约、先搬迁、先选房的原则进行；同期签约、同期搬迁的以抽签、摇号等方式确定选房顺序。

第二十九条 产权调换还房在被征收房屋套内面积不减少的前提下，按照以下原则进行：

（一）房屋征收部门提供产权调换的住房为多层的，按照被征收房屋建筑面积与产权调换房屋建筑面积1:1的比例还房。

（二）房屋征收部门提供产权调换的住房为高层的，鉴于公摊面积增大，按照被征收房屋建筑面积与产权调换高层房屋建筑面积1:1.2的比例还房。

（三） 被征收房屋为经营性用房的，按照被征收房屋建筑面积与产权调换房屋建筑面积1:1的比例还房。

（四）按照本条第（一）、（二）、（三）项还房后，不结算被征收房屋价值与用于产权调换房屋位置、楼层、结构、折旧等价值的差价。

（五）按照本条第（一）、（二）项还住房的，还房公摊面积比例超过15%的部分由政府承担，计入还房产权面积。后期费用由被征收人自行承担。

（六）按照本条第（一）、（二）项还住房后，还房建筑面积低于50平方米的，无偿还够50平方米。

（七）还房为住房的，被征收人实际选择的还房面积超过应当享受的还房面积10平方米以内的按经主管部门审核的成本价格购买；超过10平方米以外的按市场价购买。实际选择的还房面积少于应当享受的还房面积的，按所还住房的市场价进行货币补偿。

（八）还房为经营性用房的，被征收人实际选择的还房面积与被征收房屋面积之差，按所还经营性用房的市场价结算差价。

第三十条 租住直管公房或自管公房的住户，原则上由产权人提供房源予以安置。符合保障性住房条件并提出申请的，可以优先配租配售。

第三十一条 选择产权调换的，被征收房屋的水、电、气、有线电视、通讯等不再进行补偿，还房时按照原被征收房屋同等条件无偿安装开通。原被征收房屋中未安装部分，由被征收人按照物价部门核定的有关入网收费标准自行缴纳。

享受最低生活保障待遇的家庭，还房时免收有关入网费用。

第三十二条 调换房屋的产权手续，在被征收人入住后1年内，由房屋征收部门统一按以下原则办理：

（一）被征收房屋产权手续齐全的，按照原用途、性质办理产权手续。

（二）被征收房屋产权手续不齐全或无产权手续的，根据住建、国土、城管部门认定处理意见，按照相关规定办理产权手续。


第四章 争议处理


第三十三条 房屋征收部门与被征收人订立补偿协议后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。

第三十四条 房屋征收部门与被征收人在征收公告规定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门就被征收房屋进行证据保全后，报请负责组织实施棚户区改造的市区人民政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

被征收房屋产权有争议的，由争议双方当事人自行协商，若在征收公告规定的签约期限内仍无法协商一致的，按被征收房屋所有权人不明确处理。

第三十五条 具有下列争议情形的，组织实施棚户区改造的市区人民政府可向人民法院依法申请强制执行：

（一）被征收人对市区人民政府依照本办法第三十四条第一款作出的补偿决定不服，提起行政复议或行政诉讼后，对复议或诉讼结果拒不执行的；

（二）被征收人逾期不执行市区人民政府依照本办法第三十四条第一款作出的补偿决定，且在法定期限内既不申请复议，又不提起诉讼的。

第五章 法律责任


第三十六条 作出房屋征收决定的市区人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本办法规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，参与、支持、唆使被征收人阻扰征收工作的，由市区人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十七条　城管、住建、国土、工商、税务等相关部门工作人员未按本办法第五条第（四）项规定，对未经登记的建筑或被征收人不明确房屋进行调查、认定、处理，或不作出调查认定结论的，由市区人民政府责令改正，通报批评；情节严重的，依照相关规定追究相关责任人责任。

第三十八条　采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

第三十九条 被征收人以牟取不当补偿为目的，弄虚作假，谎报瞒报，尚未构成犯罪的，按照相关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条　采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

第四十一条　贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的，超标准超范围补偿安置的，责令改正，追回有关款项，限期退还违法所得，对有关责任单位通报批评、给予警告；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第四十二条　房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第四十三条 广元市中心城区各棚户区改造项目，根据本办法，结合项目实际情况，分别编制征收补偿实施方案。

第四十四条 广元市中心城区旧城改造、城中村改造涉及国有土地上房屋征收的，在省国有土地上房屋征收与补偿实施细则出台前，参照本办法执行，细则出台后按照征收补偿细则执行。

第四十五条 改造区范围内征收农村集体土地及农房的，程序参照本办法执行，具体补偿安置标准按照国家、省相关法律法规和政策，以及《广元市征地地上附着物补偿标准及住房拆迁安置办法》和《广元市征地地上附着物补偿标准及住房拆迁安置办法补充规定（暂行）》执行。

第四十六条 已招标、签约的棚户区改造项目不适用本办法第五条第（二）项。

第四十七条 本办法自发布之日起施行。本办法施行中的具体问题由广元市人民政府法制办负责解释。






























《计算机软件保护条例 》第31条质疑

倪学伟

1991年5月24日国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》），其中第3l条规定：“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：(一)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；(二)由于必须执行国家技术标准;(三)由于可供选用的表现形式种类有限。”对这一条规定的正向逻辑理解是没有异议的，但对其反向逻辑理解则存在较大出入。一般情况下认为:第一，由于第3l条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相同，则不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯；第二，不是由于第31条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。笔者认为，这种反向的逻辑理解与该《条例》其他条款的规定相矛盾，也与著作权法对作品保护的目的和宗旨相悖，有违世界大多数国家采用著作权法保护软件的初衷，其结果将缩小对软件保护的范围，不利于调动软件开发者的积极性。因此，有必要对第31条的规定作正确的阐释，以便与该《条例》其他条款及著作权法的规定相吻合。

一、著作权法所保护的作品的特征
我国著作权法第3条规定，软件属于“本法所称的作品”。著作权法实施条例第2条进一步规定：“著作法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见，著作权法所保护的作品，包括软件，具有以下基本特征：
(一)独创性。作品必须是作者通过自己的智力劳动独立创作出来的，具有原创的性质。创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动的，均不得视为创作。剽窃、抄袭他人的作品的，更不得视为创作。著作权法不保护思想，只保护思想的载体形式作品。只要作品是独立创作的，即使与他人作品内容相同，著作权法也予以保护。这与专利法对发明创造的保护有根本的区别。发明必须是前所未有的、非显而易见的，有突出的实质性特点和显著进步。一项发明要取得专利，必须具备新颖性、创造性和实用性。在某种意义上可以说，发明专利就是保护发明人在一定时间期限和地域范围内对其发明的垄断权利，其他人不得就同样的产品、方法或者其改进所提出的相同的技术方案申请专利，亦即发明专利保护的是发明的内容本身，包括发明的思想以及由发明思想而产生的技术方案。如果著作权法也保护思想以及思想的表现形式如小说、诗歌、散文等，一个作者表述过的思想以及使用过的表现形式，其他人都不得再次表述和使用，那么，创作活动将根本无法进行，著作权法也无独立存在的必要。
(二)可复制性。著作权法第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”作品必须具有可复制性，否则作品就不能得以广泛地传播和有效地利用。复制是对作品的客观再现，不发生作品内容的改变，不影响作品本身的价值。复制行为是一种将作品转载于某种有形的物质载体上的行为，即复制后的作品应以一定的客观物质形式加以体现，具有可感知性。通常情况下，作品在创作完成之时就有一定的物质载体，但舞蹈作品、口述作品、民间文学艺术作品等则不一定具有有形的物质载体。无论作品在产生之时是否具备了有形的物质载体，在对其复制时都必须是能够有效地转载于特定的有形物质如纸张、磁带、磁盘、录像带等之上，否则，复制将不可能进行。不能以某种有形形式复制的“作品”，如作者头脑中的创作构思或某一种新奇的思想，因仅停留于头脑之中而无法让人感知到，不具有可感知性，无法进行复制，故不属于著作权法所保护的作品的范畴。
(三)合法性。著作权是指法律赋予作者基于其独立的创作活动而对作品享有的精神权利和经济权利的总和。法律是否赋予作者对其作品的著作权，取决于统治阶级的意志和统治阶级赖以生存的物质生活条件，取决于一个国家的生产力发展水平和经济制度、政治制度的性质。我国著作权法第4条明确规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”作品一经创作出来，不管发表与否，均自动地享有著作权。也就是说，我国施行的是“著作权自动取得主义”，只要作品是作者独立创作的，法律均赋予作者对其作品的著作权。但是，这并不意味着作者对任何性质的作品享有的著作权都受法律的保护，也不意味着法律不能对某一作品的著作权加以限制甚至取消。譬如，一作者创作的淫秽小说，因其违反公序良俗而被依法禁止出版、传播，这就是法律限制或者说取消了作者本应享有的发表权、使用权、获得报酬权等著作权权项。因此，受著作权法保护的作品必须是合法的作品，非法作品不受法律保护。

二、计算机软件的特征
我国著作权法明确规定，软件是作品的一种形式，受其保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下的特征：
(一)软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。一切软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关知识，具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握使用编程语言。开发一个具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎不可能进行软件开发工作。同时，开发软件必须要具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成。软件的高开发成本，决定了绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作，单个的自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制是极其容易的，而且所需成本极为低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性相结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和l)指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过 “阅读”或 “欣赏”计算机程序或文档制造任何有关产品或实现任何实际的操作。但是，软件在调入计算机中运行时，则更主要地表现为工具性，以达到控制计算机硬件、实现某种过程、获得某种结果的目的。
(三)软件可以反复多次使用，具有实用性，但其商业寿命较短。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，就可以无限制地反复使用，软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种“程序”，是人通过智力劳动而产生的精神产品，因而不可能有磨损或损耗的问题。但是，软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过l0年的软件效率差，实用价值不大，已很难有效地占领市场。

三、对《计算机软件保护条例》第3l条的正确理解
我国著作权法第53条规定：“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”据这一授权性的规定，国务院制定了《计算机软件保护条例》。该《条例》属于著作权法的范畴，是著作权法的特别法。根据“特别法优于普通法”法律原则，对软件的保护优先适用《条例》的规定，对《条例》未作规定的事项则适用著作权法的有关规定。但是，《条例》的适用不能违反著作权法的基本原则和著作权法律的本质特征，《条例》对软件的保护不能超越或缩小作品应受保护的程序和应受保护的作品范围。
在实践中，两个独立开发的软件之间不可能相同，除非是极其简单的软件，但从理论上讲，两个独立开发的软件之间相同的可能性是存在的，因而在这里将先后开发的两个软件之间的相似和相同两种情况一并加以研究。根据著作权法律的本质特征和著作权法所保护的作品的基本特点，判断一个软件是否侵权，关键在于该软件是否属于独立创作的作品。如果一个软件是作者独立开发完成的，不存在抄袭或剽窃行为，那么，不论何种原因造成的所开发的软件与已经存在的软件相似甚至相同，也不得认定为侵权，这两个软件应分别享有著作权，受法律的保护。反之，如果后开发的软件抄袭或剽窃了他人的作品，则后开发的软件不仅不享有著作权，而且还要因此承担相应的法律责任。另外，《条例》第5条规定：“条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”也说明法律的保护并不要求软件具有新颖性或“前所未有性”而只要求“独立开发"完成。该《条例》第6条第1款还规定：“公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。” 本款的规定说明软件著作权的享有并不以“不与已经存在的软件相似或相同” 为前提，因为未发表的软件尚处于保密阶段，不为公众所知晓，不可能判定其是否与已经存在的软件相似或相同，未发表的软件享有著作权的前提仍然是“开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。
如何认定先后开发的两个相似或相同的软件之间存在抄袭或剽窃行为，这是一个技术性和实践性极强的问题，我国现行法律未作明确规定。美国法院在长期的软件版权保护实践中确立的“实质性相似加接触”的原则，对我国软件保护的立法与实践有借鉴意义。美国法院的做法是这样的:首先判断两个软件之间是否“实质性相似”，这需要对两类材料和三个层次进行分析判断。对两类材料的判断是指对计算机程序及有关的文档的判断，程序与文档之间应相互对比和交叉对比进行判断。分析三个层次是指对代码的分析，包括各种形式的源代码和目标代码的分析;对深层逻辑设计的分析，包括对程序的结构、顺序和组织进行分析;对程序的外观与感受的分析，即对程序运行的方式与结果进行分析。对这三个层次既应各自独立地分别作出判断，又应相互联系进行综合判断。在这两类材料和三个层次中，只要存在任何一类材料或任何一个层次相同或相似之处，即可认定为“相似”，但是否为“实质性”相似，则应根据具体案件，考查“相似”的部分在两个软件中所占的地位及其作用之后再做决定。如果两个软件之间的“实质性相似”被确认，被告又接触过原告的软件，则法院即可推定被告的软件系抄袭或剽窃之作，不具有独创性。当然，被告也可以证明虽接触过原告的软件，但自己的软件确系独立开发，从而推卸其侵权责任。但在实践中，被告的这种举证几乎是不可能的。
此外，笔者认为，《条例》第3l条的规定，从逻辑上讲，属于充分条件的假言判断，即“如果P，则Q”，推不出“如果非P，则非Q"，对该条款不能进行反对解释。也就是说，我们只能按第31条的规定进行正向逻辑理解，即如果由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存作的软件的著作权的侵犯。该条的反向逻辑理解是错误的，即不能理解为：如果不是由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
综上所述，《条例》第31条的规定并不是判断先后开发的两个软件是否侵权的法律标准， 而只是进一步地强调说明不存在侵权关系的两个软件之间在所规定的三种情况下，同样不构成侵权。判断先后开发的两个软件之间是否侵权的法律标准是该《条例》第5条的规定，即“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”。如果后开发的软件是抄袭、剽窃先开发的软件的结果，那么，即使符合《条例》第31条规定的三种情况，亦应认定为“构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。我们不能对《条例》第3l条孤立地进行理解，而应结合《条例》的其他条款及著作权法所保护的作品的本质特征和根本属性进行考察，才可能得出正确的结论。笔者认为，《条例》第31条的规定似有画蛇添足之嫌，删除这一条并不会影响我国软件著作权法律保护的完整性。

本文首次发表于《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com