关于近期知识产权执法工作若干事项的通知

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山西省软件侵权第一案代理心得与评析

山西省华晋律师事务所 迟 菲


山西省第一起计算机软件侵权案已于2001年10月16日由太原市中级人民法院审结。我有幸作为该案二审上诉方（原审原告）的代理人，成功的代理了该案，在代理过程中，有许多的心得与体会。
【案情简介】
原告：张引元
委托代理人（二审）：迟 菲 山西省华晋律师事务所律师
被告：许加民
委托代理人（一审）：李俊鹏 山西三晋律师事务所律师
张引元自1993年入市炒股，积累了一套股票投资技术分析方法，并将分析方法中主要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始，张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为更方便、快捷使用上述方法，张引元欲将上述方法以计算机软件方式表现出来。于是，先由任永生同学为其编制了一个简单程序。但该程序过于简单，无法实际应用。许加民得知这一消息后，主动提出试试看。后经张引元与许加民共同努力，鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中，代表工作室其他成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员 许加民”。在整个程序编制过程中，张引元提供了软件设计的整体思路与框架，许加民仅是将这些思路以计算机语言的方式实现。软件开发成功后，许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作，并领取月薪800元的报酬。后许加民擅自将鑫光软件源代码带走，并对引元工作室电脑中的鑫光软件编译后程序设定时间限制，使该软件于2000年10月13日后瘫痪。为此，张引元多次与许加民协商未果，无奈诉至太原市迎泽区法院。
【一审概况】
一审过程中，原、被告双方对于许加民完成了软件计算机语言部分的设计没有异议。但许加民否认张引元参加了软件开发，称该软件为其独立开发的，并称张引元提供的留在引元工作室的鑫光软件封面被改动，原封面没有标明“系统设计 张引元”。为此，一审法院委托山西省高级人民法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定内容为：鑫光软件封面是否改动；张引元是否参与了软件设计。2001年5月15日，山西省高级人民法院司法鉴定中心出具（2001）晋法司审技字17号司法技术鉴定书。鉴定书认定：
1、经试验，该软件所取数据时间只要超过2000年10月13日，软件就无法执行，而时间恢复至2000年10月13日之前软件就能正常运行，所以，该软件设立了时间限制。
2、张引元所提供的"鑫光"软件其启动界面上显示有“系统设计:张引元"，而许加民称其持有的软件并没有这样的封面，该封面可以加上或去掉，故无法确定张引元所持有软件的封面是否伪造。但张引元所持有的软件均为编译后生成的二进制可执行文件，要改动这些文件，需要完全掌握计算机内部结构的高手，而且所付出的劳动是编制原代码程序所付出劳动的数百倍，并且需要相当长的时间，所以，从时间和技术上分析，改动这些可执行程序文件的可能性并不大。
3、从张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比，其提供的计算方法与软件使用法一致，所以该软件设计有原告参与的可能。
鉴定结论：
1、张引元持有的"鑫光"股票分析软件中的数据管理模块(pcdm.exe)设有时间限制，该软件只要超过2000年10月l3日后，则不能正常运行。
2、从张引元提供的软件看，"鑫光"软件各个模块构成了完整的、合理的、方便的一套股票分析系统，没有证据表明该软件被制作人员以外的其他人员进行过改动，也无法确定该软件封面是否经过改动。
3、张引元所持有的"鑫光"股票分析软件设计有张引元参与的可能。
据此，太原市迎泽区人民法院于2001年5月30日做出（2000）迎民初字第709号判决书。判决书认定：2000年3月至9月被告许加民在原告张引元所在的大营盘证券部"鑫光"工作室工作。2000年国庆节以后，被告许加民离开该工作室，并带走"鑫光"技术分析软件的源程序。2000年10月13日以后，原告张引元正在使用的"鑫光"软件不能正常运行。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告提供的"鑫光"技术分析软件是否设置有时间限制进行鉴定，该软件中的数据管理模块设有时间限制，超过2000年10月13日后，则不能正常运行。
原、被告对于被告许加民是"鑫光"软件的编制人无异议。双方争议的焦点是原告张引元是否为编制该软件提供了资料来源，设计思想，理论公式。原被告均提供证人证言证明各自主张，经本院当庭传唤证人，双方证词互有矛盾，本院均不予采信。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告所提供的"鑫光"技术分析软件的启动封面是否经过修改，以及原告张引元是否该软件的设计人员进行鉴定，结论为，无法确定该软件封面是否经改动以及该软件设计有原告张引元参与的可能。
法院认为，原告张引元对自己是"鑫光"技术分析软件的设计开发人没有提供足够的证据予以证明，原告要求被告返还该软件及赔偿损失的诉讼请求，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
1、驳回原告张引元的诉讼请求。
2、诉讼费一千六百八十元整及鉴定费三千元整由原告张引元负担。
【二审概况】
二审过程中，张引元吸取一审过程中未聘请律师的教训，委托我作为其二审代理人。在二审过程中，我针对一审鉴定的不足，申请对软件进行补充鉴定，鉴定内容为：鑫光软件的核心公式、股票分析方法、股票数据是否来源于张引元；张引元是否参与了鑫光软件的设计。经太原市人民法院司法鉴定中心补充鉴定，于2001年9月11日出具（2001）并法鉴字第76号司法技术鉴定书。鉴定书认定：我中心根据法院提供的资料和召集原、被告人、证人核实"鑫光"股票投资技术分析软件设计所依据的公式、分析方法、原理、数据来源，并进行了鉴定。
（1）张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比，其提供的计算方法与软件使用方一致，(见司法鉴定书（2001）晋法司技字17号)，我中心经调查、核实、论证、得出的结论与以上鉴定意见一致
（2）张引元提供了大量设计该软件的原始数据，这些数据支持该软件起核心作用公式的产生。
（3）证人任永生证明张引元在与许加民合作之前张引元就已经发明该软件的核心公式，并与其编程和试用，表明核心公式由张引元设计。
（3）张引元提供了该软件的设计思想、该软件与其它软件的区别及该软件存在的问题。并能对该软件核心公式的参数意义和产生过程作一合理的阐述。
鉴定结论:我中心通过对"鑫光"股票投资技术分析软件的设计，原告、证人提供的资料反复进行核实，根据我中心的询问笔录、鉴定材料，得出如下鉴定结果：张引元参与了"鑫光"股票投资技术分析软件的核心设计。
据此，二审法院认定：本案争议的"鑫光"股票投资技术分析软件的设计内容包含两部分:第一部分为该软件的电脑操作技术等方面的合理设计，对该部分的设计者为被上诉人许加民双方无争议，本院予以认可;第二部分为该软件的股票分析方法，原理、数据的设计，对该部分的设计者为谁双方存在分歧。从山西省高级人民法院司法技术鉴定中心鉴定书及本院司法技术鉴定书中可以看出，尽管山西省高级人民法院鉴定结论为上诉人张引元有参与该软件的股票分析设计的可能，本院司法鉴定结论为上诉人张引元参与了该软件股票投资技术分析的设计，两份结论略有不同:前者只表明可能性，而后者则完全予以肯定，但该两份鉴定书中均肯定了上诉人张引元所提供的计算方法、设计思想，数据资料来源与该软件股票投资技术分析方法相一致，而被上诉人许加民在一、二审两次司法技术鉴定中未提供任何证据来证明其对该软件股票投资分析方法部分进行创作，故可以认定该软件股票投资技术分析部分的创作者为上诉人张引元。被上诉人许加民关于该部分创作者为自己与上诉人张引元仅限于思想内容创作不受法律保护的主张，证据不足，不予支持。故该"鑫光"软件是由上诉人张引元与被上诉人许加民合作创作，应归双方共同所有，双方均有平等的使用权及收益权。被上诉人许加民单方带走该软件源程序并在留给上诉人张引元的软件中设定时间限制程序的行为妨碍了上诉人张引元的正常使用，构成了对上诉人张引元权利的侵害。上诉人张引元的其他上诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国著件权法》第十三条、《中华人民共和国著柞权法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下:
一、撤销太原市迎泽区人民法院(2000)迎民初字第709号民事判决书；
二、被上诉人许加民在本判决生效后十日内返还上诉人张引元"鑫光"技术分析源程序软件一份。
三、驳回上诉人张引元的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共三千零一十元、鉴定费六千元，总计九千零一十元，由上诉人张引元与被上诉人许加民各负担四千五百零五元。
本判决为终审判决。
【代理心得】
我在接手此案后，面对着一个十分棘手的局面。首先，从当事人角度看。张引元对法律并不十分了解，且在一审过程中未聘请律师，因此，他起诉时未能意识到著作权问题，诉讼请求为：判令许加民返还所占有的鑫光软件，并赔偿误工和精神损失。基于这样一个诉讼请求，张引元在一审过程中未能适用著作权特有的法律规定，没有抓住本案的核心。二审代理过程中，向其解释著作权法的有关规定，让其了解自己的权利义务，做好他的思想转变工作以更好的配合我的代理活动成为本案一个特殊的难点。其次，从一审有关法律文件看，山西省高级人民法院司法鉴定中心已经对鑫光软件进行了鉴定。由于该鉴定中心在山西省具有相当的权威性，因此，推翻该中心的鉴定存在很大难度。而该中心的鉴定从表面看对张引元十分不利。同时，一审判决也是本案的一个不利因素。由于一审判决驳回了张引元的所有诉讼请求，因此，二审改判等于对一审判决的完全否定，这自然也具有相当的难度。
面对这种局面，我依照自己多年的办案经验，凭借自己计算机应用专业大专毕业、法学学士、经济学硕士这一跨学科优势，依靠自己编程的经验与专业知识，对该案所有材料进行了深挖。果然，通过深挖，出现了柳暗花明的局面：1、张引元在一审过程中虽未提出著作权请求，但其出于老百姓朴素的公平观念提出了返还软件源程序的请求，该请求与确定著作权后的处理结果不谋而合。其次，省高院鉴定中心鉴定书虽做出了表面对张引元不利的结论，但该鉴定是由计算机专家做出的。显然，计算机专家对于许加民完成的计算机语言部分十分了解，而对于张引元完成的股票分析方法、公式、资料来源等则是外行。由他们做出的鉴定书无法确定张引元是否参与了鑫光软件的设计是十分正常的。本案有必要聘请证券、股票分析方面的专家进行补充鉴定，以确定张引元是否参与了软件设计。再次，高院鉴定书虽未确定张引元为软件设计人，但表述了张引元为设计人的可能性，也并未否认张引元参与设计。最后，一审判决未能适用著作权的特有举证原则，存在明显的差误，为二审改判留下很大余地。
为此，我设计了如下代理方案：
第一、从著作权法特有的举证责任入手。
依据我国著作权法有关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案高院鉴定书认为鑫光软件的署名是否修改无法确定，张引元有参与软件设计的可能。这一结论表明本案无任何相反的证明表明软件署名为假，因此，软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。
第二、申请对鑫光软件补充鉴定。
申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所依据的核心公式、股票分析方法、功能、数据是否由张引元设计、提供进行鉴定，从而确认张引元是否参与了软件的设计。
第三、积极取证
找到最早与张引元一起对鑫光软件依据的股票分析方法进行手工核算的任永生，以及为张引元开发过简单程序的任永生的同学。证明张引元在认识许加民前就已经开发了该股票分析方法与公式。
找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。
中共中央 国务院


中共中央＼国务院关于反腐败斗争近期抓好几项工作的决定
中共中央、国务院

，保持社会稳定，保证改革开放和经济建设顺利进行的一项重要工作。各级党委和政府必须遵循邓小平同志建设有中国特色社会主义的理论和党的十四大精神，在牢牢把握经济建设这个中心的同时，采取坚决有力的措施惩治腐败，加强党风廉政建设。反腐败斗争既是长期的、艰巨的任务，

又具有现实的紧迫性；既要坚决地、持久地进行下去，又要重视抓阶段性成果，一步一步地把斗争引向深入。针对当前的情况，决定在近期内着重抓好以下三项工作，并取得明显成效。
一、党政机关领导干部要带头廉洁自律。领导干部要严于律己，以身作则，自觉执行中央在加强党风廉政建设方面已经作出的各项规定，带头同腐败现象作斗争。为此，对党政机关县（处）级以上领导干部重申和提出以下要求：
（1）不准经商办企业；不准从事有偿的中介活动；不准利用职权为配偶、子女和其他亲友经商办企业提供任何优惠条件。
（2）不准在各类经济实体中兼职（包括名誉职务）；个别经批准兼职的，不得领取任何报酬；不准到下属单位和其他企业事业单位报销应由个人支付的各种费用。
（3）不准买卖股票。
（4）不准在公务活动中接受礼金和各种有价证券；不准接受下属单位和其他企业事业单位赠送的信用卡，也不准把本单位用公款办理的信用卡归个人使用。
（5）不准用公款获取各种形式的俱乐部会员资格，也不准用公款参与高消费的娱乐活动。
二、查办一批大案要案。重点查办党政领导机关领导干部和司法部门、行政执法部门、经济管理部门及其工作人员的违法违纪案件。各有关部门要密切配合，采取发动和依靠群众检举、揭发与专门机关依法处理相结合的方法，集中力量在近期内查办一批大案要案。对腐败分子，必须依
照党纪、政纪、国法坚决惩处。对严重干扰、阻碍查办案件工作的，不管是谁，都必须坚决处理。
三、狠刹几股群众反映强烈的不正之风。要在全国范围内集中力量基本刹住乱收费的不正之风，重点治理国家机关及其所属部门擅自把职责范围内的业务变成收费项目；擅自立项和扩大收费范围、提高收费标准；将一部分职能转移到下属的经济实体，搞有偿服务；利用职权和行业垄断
强行“服务”，收取高额费用；只收费不服务，明目张胆地敲诈勒索等利用职权巧立名目乱收费的不正之风。这项工作由各级政府及其所属各部门负责，自上而下地进行清理和纠正，凡1992年1月1日以后出台的行政事业性收费项目，除经中央和省、自治区、直辖市财政部门会同计划
（物价）部门批准的外，一律先停后清；确需保留的收费项目，其收费标准按隶属关系分别报中央和省、自治区、直辖市计划（物价）部门会同财政部门批准；重要项目及标准分别报国务院和省、自治区、直辖市人民政府批准。要一级抓一级，使这股风在年内基本刹住。同时还要刹住用公
款变相出国（境）旅游的不正之风。各地、各部门、各行业都要从实际出发，近期内通过专项治理，解决几个群众反映强烈的重点问题。必须重申：（1）各级党政机关一律不准经商办企业。已经兴办的经济实体要按规定与原机关彻底脱钩。（2）实行“收支两条线”。任何地方和部门不
准擅自下达收费、罚款的指标，不准把法定的应上缴的收费、罚没收入与本地区、本部门的经费划拨、职工奖金福利挂钩，坚决禁止上缴提成。各级法院、检察院和公安、海关、工商、税务、审计等执法部门所需经费，由各级财政拨款。
各级党委和政府要切实加强对近期反腐败斗争几项工作的领导，并认真把握好以下原则：坚持党的基本路线，紧紧围绕经济建设这个中心，为推进改革、建设和发展服务；把当前反腐败的重点放在党政领导机关，以及司法部门、行政执法部门和经济管理部门；从领导干部做起，首先从
高级干部做起，包括领导干部身边工作人员；严格依法办案，对违法违纪案件要一查到底，坚持以事实为根据，以法纪为准绳，严肃处理；紧紧依靠人民群众开展反腐败斗争，但不搞群众运动；惩治腐败和扶持正气相结合，大力宣传和表彰廉洁奉公、勇于同腐败现象作斗争的先进典型，弘
扬勤政爱民、艰苦奋斗、乐于奉献的良好风尚。
为切实保证本决定的贯彻执行，县以上各级党委和政府必须立即按照决定的要求，结合本地区、本部门的实际，研究和制定具体实施方案，建立明确的责任制，精心组织，狠抓落实，务必在近期内取得反腐败斗争的明显成效，以鼓舞和振奋党员、干部、群众的信心和斗志。各级纪检监
察机关要加强监督检查，做好协调工作。各级党委和政府要及时将执行决定中的重要情况报告上级党委和政府。



1993年10月5日