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简述抵押的固定化/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-04-28 06:51:32  浏览:9500   来源:法律资料网
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简述抵押的固定化

刘成江


  当事人可以在浮动抵押契约中约定实行抵押权的条件,若条件已经具备,则抵押权人有权获得清偿。如果债务人明确表示没有清偿能力,那么就具备行使抵押权的充分条件,抵押权人可以马上行使抵押权。若没有抵押权可实行的事件发生而浮动抵押所担保的债权有可能无法清偿时,则可以请求法院任命接管人。这种情况包括第三人执行公司财产和公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是,一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动,包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。
  一、浮动抵押固定化的事由
  浮动抵押转化为固定抵押,其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。能够使浮动抵押固定化的事由如下:
  第一,法院作出歇业的命令,包括出于重整目的发出的命令。
  第二,法院或债券授权的抵押权人任命接管人。如果法院要求接管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保,那么在接管人提出担保前法院的任命不生效,也就不能产生浮动抵押固定化的结果。如果法院授权接管人立即开始工作,同时要求其在规定期限内提出担保,则任命立刻生效,自任命之日浮动抵押固定化,即使后来没有在规定期限内提出担保。
  第三,公司作出歇业的决议。但是,当事人可以特别约定歇业决议的作出不引起浮动抵押的固定化。
  第四,抵押权人依抵押合同的约定占有公司财产。 
  第五,债券或抵押合同规定的特定事件的发生,包括自动固定和通知固定两种情况,自动固定为只要债券或抵押合同规定的特定事由发生即导致浮动抵押的固定化:通知固定为抵押权人须向公司通知才能引起固定的结果。当事人约定导致浮动抵押固定化的事件属于当事人意思自治的领域,二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓浮动抵押已经固定化的事实。由于后来的抵押权人事实上不可能知道前一浮动抵押已经固定化,所以自动固定和通知固定均可能影响第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此,如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力,那么浮动抵押的固定化就不能对抗第三人。需要注意的是,除非当事人约定,担保债权的迟延清偿并不导致浮动抵押的固定化,因为迟延履行并不表明已经丧失清偿能力。
  至于一项已经固定化的浮动抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而解除固定状态,在实践中并不明确。因为解除固定状态实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化,应将其视为创设了一项新的浮动抵押。
  二、抵押财产的接管人
  公司接管人可以由法院委派,也可以由浮动抵押权人指派。在浮动抵押担保的公司债券发行中,由于债券的持有人数量众多,由每个债权人行使抵押权往往成本高昂且时间拖得很长,因此,从债权人的整体利益考虑,由法院指派接管人更为可取。
  法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人两种,后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。接管人的首要职责是保护担保权人的利益,并为其利益变卖财产。行政接管人有义务继续经营公司,而普通接管人则没有这种义务,行政接管人与普通接管人可以由同一个人担任,也可以分别由不同的人担任。法人团体和未解除破产的破产人不得担任接管人。
  由法院任命的接管人既非公司的代理人,也非债券持有人的代理人,而属于法院的职员,对法院负责。由于他们属于法院的职员,所以除非得到法院的许可,任何人不得起诉他们,他们本人也不能主动起诉。干涉他们行动的人将被判处藐视法庭罪。
  行政接管人的权利非常广泛,他完全控制抵押财产,而且它可以向法院申请令状,使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时,对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务,以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期,也没有义务进行零散的交易。
  公司董事的权利已被中止是行政接管人履行职务不可缺少的条件,但董事还有微小的权利可以行使,比如他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外,由于董事依然在职,接管人有义务向董事提供相关信息,使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后,还应交还属于公司的文件。
  根据香港《公司条例》第87条的规定,无论是法院任命的接管人还是抵押权人任命的接管人,应在7日内将任命事项通知公司注册处处长,公司注册处处长收到登记费用后,将通知事项载入抵押登记册。接管人离任时,也应将离任的事实通知公司注册处处长,处长将该通知记载于抵押登记册中。获得以公司全部财产浮动担保的债券持有人所委任的接管人,必须将用规定格式制作的委任通知书送交公司:在接到通知书14日内,公司应向接管人呈送公司资产负债情况的说明书,说明书须列明公司资产、负债和担保的详情:接管人在收到该说明书2个月内,应分别向法院、公司注册处处长和债权证持有人代表递交一份该说明书副本及评价摘要:行政接管人在任职满12个月后或停止委任后2个月内,还必须分别向公司注册处处长、债权证持有人的受托人、公司及债权证持有人代表送交一份其任期内收支情况报告。


北安市人民法院 刘成江
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贵阳市绿化条例

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市绿化条例
贵阳市人民代表大会常务委员会


(1999年6月25日贵阳市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过1999年9月25日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强林木、林地和绿地的建设和管理,促进绿化事业的发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 本市县级以上人民政府统一领导本行政区域内的绿化工作,实行绿化任期目标责任制。
本市县级以上人民政府林业行政主管部门负责本行政区域内森林资源的保护、利用、更新、管理和监督。
本市县级以上人民政府负责园林绿化的行政管理部门,主管所辖规划区城镇绿化的建设、保护和管理。
规划、建设、城管、环保、水利、交通、农业等行政主管部门按各自职责,协同做好绿化工作。
第四条 市人民政府应按城市总体规划的要求,组织规划、林业、园林行政主管部门编制全市林业、城镇绿化规划,纳入本市经济和社会发展计划。
规划确定的林地、绿地,任何单位和个人不得擅自占用、改变。
第五条 林业、园林行政主管部门管理的国有林地、绿地的建设、保护、管理经费纳入各级财政预算。
绿化建设、保护、管理资金,采取多渠道、多层次筹集的办法。

第二章 植树造林
第六条 本市年满十八周岁至六十周岁的男性公民、年满十八周岁至五十五周岁的女性公民,除丧失劳动力者外,每人每年义务植树三株,或承担相应劳动量的其他造林绿化。
提倡、鼓励十一周岁至十七周岁的青少年参加力所能及的植树造林劳动。
对因结婚、生育等植树纪念的公民,林业行政主管部门应提供条件。
第七条 实行单位绿化任务负责制,不能完成植树任务的单位,应按规定交纳绿化费,由县级以上人民政府林业行政主管部门组织绿化。
第八条 义务植树实行定地点、定任务、定质量、定责任,由县级以上人民政府林业行政主管部门负责检查验收。对验收不合格的单位和个人,加倍收缴绿化费。
第九条 工程造林实行规划、资金、质量、审计、验收的项目管理制度。
第十条 国有林业用地,由用地单位负责造林绿化。
农村集体所有宜林荒山、半石山由集体组织负责造林绿化。
铁路公路两旁、河流两岸、湖泊(水库)周围和风景名胜区、旅游景区由主管单位负责造林绿化。
国有和集体所有的宜林荒山荒地可由集体或个人承包造林绿化。
第十一条 环城林带建设应根据城市发展需要,逐步扩大面积,并有计划进行林分改造。

第三章 城镇绿化
第十二条 城镇绿化建设实行分工负责制。公共绿地、生产绿地、防护绿地、干道绿地、风景林地,由其主管部门负责;机关、团体、部队、学校、厂矿等单位的附属绿地,由本单位负责;新区开发和旧城改造的绿化,由开发、改造单位负责;居住区绿化,由建设单位负责。
园林行政主管部门应加强城镇绿化工作的指导。城镇绿化应结合实际,突出特色,运用园林建筑技术、艺术手段,种植养护树木花草。充分利用高架桥、保坎、屋顶、墙面等进行绿化。
第十三条 新建工程建设项目的绿化用地面积与总用地面积比例为:
(一)居住区不低于30%,旧城改造不低于25%;
(二)学校、医院、疗养院、机关团体、公共文化设施、部队等单位不低于35%;
(三)主干道不低于20%,次干道不低于15%;
(四)其他工程建设项目,城区不低于25%,区、县(市)政府所在地的城镇不低于30%。
第十四条 新建工程建设项目的绿化配套建设资金,应列入建设项目总投资,并按城区内绿化用地面积每平方米200元,城区外绿化用地面积每平方米100元在银行专户储存,由园林行政主管部门监督使用。
第十五条 城镇绿化工程设计、施工,由持有相应资格、资质证书的单位承担。在本市从事城镇绿化工程设计、施工的单位,应持资格、资质证书到园林行政主管部门登记。
第十六条 规划行政主管部门,应按规定核定绿化用地面积,并经园林行政主管部门同意,方可发放建设工程规划许可证。
新建工程项目改变绿化用地,应经园林行政主管部门批准。
第十七条 城镇绿化工程应与建设项目的主体工程同时规划、同时设计,按批准的设计方案建设,必须在主体工程投入使用后的第一个绿化季节内完成。
绿化配套工程竣工后,经园林行政主管部门验收合格,方可交付使用。

第四章 保护管理
第十八条 林业、园林行政主管部门应加强苗圃、花圃、草圃的建设,指导专业户育苗,支持和帮助有条件的单位自建苗圃,逐步实现绿化苗木自给。
第十九条 林地内禁止下列行为:
(一)铲土烧灰积肥;
(二)焚纸烧香;
(三)挖树刨根;
(四)倾倒垃圾废料;
(五)破坏自然景观和污染环境。
第二十条 名胜古迹林、革命纪念地的林木、自然保护区的森林及古树名木严禁采伐。
环境保护林、风景林、国防林、水土保持林、护路林、护岸林及母树林只能进行抚育和更新性质的采伐。
用材林根据不同情况,可进行抚育间伐或小面积更新采伐。
第二十一条 国有、集体、个人(农村居民自留地和房前屋后零星林木除外)所有的林木,实行采伐限额管理,凭证采伐。
铁路、公路的护路林和园林部门管理的树木由其行政主管部门按有关规定发放砍伐许可证。其他的林木砍伐许可证,由林业行政主管部门按规定发放。
第二十二条 古树名木,不分权属,分别由林业、园林行政主管部门建立档案和标志,划定保护范围,加强监督管理。在单位管界和私人庭院内的,由单位或住户养护。
第二十三条 勘查、开采矿藏和各项建设工程,应不征占或少征占林地,确须征、占用林地,由用地单位向县级以上林业行政主管部门申请,经审核同意后,按规定办理有关手续,并由用地单位申请办理使用林地许可证,依法缴纳林木、林地补偿费,森林植被恢复费和安置费。
征、占用县级以上人民政府所在地城镇的林木、林地,其林木、林地补偿费,经批准可高于同类标准。
第二十四条 收取的绿化费,森林植被恢复费,绿化配套建设费,绿地补偿费,应交同级财政部门专户储存监督用于植树造林、城镇绿化的建设和保护,并由同级审计部门进行年度审计。安置费应用于安置人员的生产和生活。
第二十五条 任何单位不得擅自占用城镇绿地、改变城镇绿地的使用性质。确需占用、改变的,城区10平方米以下由市人民政府园林行政主管部门审批;其余区、县(市)城镇30平方米以下由县级人民政府负责园林绿化的行政管理部门审批;超过上述面积且不到1公顷的,须经市
人民政府园林行政主管部门审查,报市人民政府批准;1公顷以上的,按规定审批。
临时占用绿地,应缴纳临时占用费,并限期恢复;改变绿地使用性质,应落实补偿措施。
第二十六条 禁止将城镇公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地出租、出让、用作抵押。禁止侵占公共绿地搞其他建设项目。禁止擅自在公共绿地开设商业、服务摊点。
第二十七条 城镇严禁擅自砍伐、移植树木、毁坏绿化种植,确需砍伐、移植树木和毁坏绿化种植的,城区由市人民政府园林行政主管部门审批;其余区、县(市)由县级人民政府负责园林绿化的行政管理部门审批;砍伐树木胸径超过30厘米,或一处一次10株以上,由市人民政府
园林行政主管部门审查,报市人民政府审批。砍伐树木、毁坏绿化种植应按标准补偿。
《准伐证》、《准移证》由市人民政府统一印制。
第二十八条 林业、园林行政主管部门应根据实际需要,建立管护制度,配备管护人员,加强绿化保护管理工作。

第五章 法律责任
第二十九条 采伐名胜古迹林、革命纪念林、自然保护区森林及古树名木的,由林业、园林行政主管部门按管理权限追缴树木,没收违法所得,可并处1000元以上30000元以下的罚款。
第三十条 盗伐、滥伐森林或者其他林木,由林业行政主管部门依照《森林法》第三十九条的规定予以处罚。
第三十一条 擅自占用林地的,由林业行政主管部门责令限期退还、拆除林地上违法建筑物及设施,恢复原状,可并处每亩3000元以下的罚款;造成森林资源损失的,依法赔偿。
第三十二条 擅自占用绿地的,由园林行政主管部门责令限期退还、恢复原状,可并处每平方米100元以上1000元以下罚款;造成损失的,依法赔偿。
第三十三条 擅自在城镇公共绿地内开设商业、服务摊点的,由园林行政主管部门责令限期迁出或拆除,可并处每平方米100元以上500元以下罚款;造成损失的,依法赔偿。
第三十四条 未按标准建设配套绿化工程,责令限期改正,可并处每平方米300元以上500元以下罚款;逾期不改的,按建设配套绿地面积处以20倍土地出让金罚款。
第三十五条 未取得资格、资质证书承揽城镇绿化工程设计、施工的,由园林行政主管部门予以取缔,并对建设单位和设计、施工单位分别处以绿化工程总造价10%、20%的罚款。
第三十六条 有下列行为之一的,由林业、园林行政主管部门按管理权限责令停止侵害;造成损失的,应负赔偿责任,并按造成损失价值的一至三倍处以罚款:
(一)损坏城镇树木花草的;
(二)擅自修剪或者砍伐城镇树木的;
(三)擅自迁移古树名木的;
(四)损坏城镇绿化设施的;
(五)在林地铲土烧灰积肥,焚纸烧香,挖树刨根,倾倒垃圾废料,破坏自然景观和污染环境。
第三十七条 林业、园林行政主管部门违反本条例规定作出的决定,县级以上人民政府或上级主管部门可以纠正或撤销;造成直接经济损失的,由作出决定的部门依法赔偿。
造成违法占用林地、绿地或违反本条例规定发放许可证的责任人员,由所在单位或上级机关给予行政处分。


(1999年9月25日通过)


贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定:批准《贵阳市绿化条例》,由贵阳市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年9月25日
试述合同变更的条件及效力

王海宏


  合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更,包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当呈人不变,合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同保持同一性,仅改换债权人或债务人的现象。不论是改换债权人,是改换债务人,都发生合同权利义务的移转,移转给新的债权人或者债务人,因此合同主体的变更实际旧合同权利义务的转让。
  一、合同变更的条件
  (一)原已存在着合同关系
  合同的变更,是改变原合同关系,无原合同关系便无变更的对象,所以合同的变更离不开原已存在着合同关系这一每件。合同无效,自始即无合同关系;合同被撤销,合同自始失去法律约束力,亦无合同关系;追认权人拒绝追认效力未定的合同,仍无合同关系,在这些情况下,自无变更合同的余地。
  (二)合同内容发生变化
  合同的变更采狭义说,不包括合同主体的变更,仅指合同内容的更,因此合同的内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。
  (三)合同的变更须依当事人的协议或依法律直接规定及裁判,有时依形成权人的意思表示
  基于法律的直接规定而变更合同,法律效果可直接发生,不以裁判裁判或当事人人协议为必经程序。例如,债务人违约使履行合同的债务变为损害赔偿债务,系当然发生,但可由当事人协商损害赔偿额,亦可诉请法院裁判。
  合同的变更须经裁判机关的牟,在我国法上,一是意思表示不真实的合同,如因重大误解而成立的合同,不论是撤销还是变更,均须经过无关机关的裁判;二是适用情事变更原则,无论是解除合同还是变更合同,均须裁判机关的裁判。合同的变更基于形成权人单方意思表示的,例如选择权人行使选择权,使合同变更。
  (四)须遵守法律要求的方式
  对合同的变更法律要求采取一定方式,须遵守此咱要求。基于情事变更原则变更合同,更意思表示不真实的合同,须经裁判机关的裁判的方式。当事人协议变更合同,有时需要采有书面形式,有时则无此要求。
  二、合同变更的效力
  合同的变更,以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外,原合 关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩;原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况下,非经保证人或物上保证人同意,保证不生效力;物的担保不及于扩张的债权价值额。
合同的变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。
  合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何石匠合同变更与损害赔偿并存,应视为具体情况而定。例如,基于情事烃更原则而变更合同,不存在损害赔偿;因重大误解而成立的合同予以变更,在相对人遭受损失的情况下,误解应赔偿相对人的损失。


北安市人民法院 王海宏

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